昆明市西山区农村信用合作联社东风信用社、云南正和实业有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：陈修源，该公司总经理。

上诉人昆明市西山区农村信用合作联社东风信用社（以下简称东风信用社）与被上诉人云南正和实业有限公司（以下简称正和公司）、原审被告云南正林实业集团有限公司（以下简称正林公司）、利嘉实业（福建）集团有限公司（以下简称利嘉公司）、云南银骏联兴商业管理有限公司（以下简称银骏管理公司）、云南晖璋贸易有限公司（以下简称晖璋公司）、昆明翠峰生态公园经营管理有限公司（以下简称翠峰公司）、云南嘉安物业服务有限公司（以下简称嘉安公司）、云南银骏联兴房地产营销策划有限公司（以下简称银骏策划公司）金融借款合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2018）云民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。东风信用社的委托诉讼代理人王卫东、吴德兴，正和公司的委托诉讼代理人罗炘炘到庭参加诉讼；原审被告正林公司、利嘉公司、银骏管理公司、晖璋公司、翠峰公司、嘉安公司、银骏策划公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

东风信用社上诉请求：撤销原审判决第四项，改判支持东风信用社对正和公司的诉讼请求，即：判令正和公司对原审判决第一项、第二项所确认的债务承担连带偿还责任；案件受理费、保全费由正和公司与其他原审被告共同承担。

事实与理由：一、原审判决认定事实错误。正和公司出具的《承诺书》第一项为承诺担保，第二项是承诺债的加入，原审法院未对《承诺书》内正和公司的两层意思表示进行区分。二、原审判决认定东风信用社有过错不当。东风信用社要求正和公司出具《承诺书》时必须提供《股东会决议》，正林公司的《用章审批表》中载明的用章材料包含《股东会决议》，最终未能提供《股东会决议》是正和公司内部事务，东风信用社没有过错。三、正林公司、正和公司均是利嘉公司下属公司，正和公司所进行的土地一级开发项目，由正林公司实际经营管理，正和公司的该枚印章至今仍由正林公司控制、使用，正和公司与正林公司之间存在直接或者间接控制关系，出具《承诺书》是正和公司真实意思表示，即使没有《股东会决议》，正和公司也应当承担连带保证担保责任或赔偿责任。

正和公司辩称，一、东风信用社在原审中均主张正和公司承担担保责任，从未提及债的加入，原审判决认定正确。二、《用章审批表》上所载审批主体是正林公司，正和公司对在《承诺书》上盖章不知情；在审批表中所载的“用章材料”为《股东会决议》《承诺函》，可见正林公司、东风信用社均知晓担保时《股东会决议》的必要性，正和公司没有为正林公司担保的意思表示，一审判决认定正确。三、关于正林公司与正和公司是否形成控制关系的问题，东风信用社在一审中并未予以主张，一审判决无需作出认定。综上，东风信用社的上诉理由不能成立，请求驳回上诉、维持原判。

原审被告正林公司、利嘉公司、银骏管理公司、晖璋公司、翠峰公司、嘉安公司、银骏策划公司未答辩。

东风信用社向一审法院起诉请求：1.判决东风信用社与正林公司之间的合同编号为2016年东信借字第0004号《固定资产借款合同》（以下简称《借款合同》）项下的借款立即到期，并判令正林公司、利嘉公司、银骏管理公司、晖璋公司、翠峰公司、嘉安公司、银骏策划公司立即偿还东风信用社借款本金432783501元并承担自2018年6月21日起至实际还清之日止的利息（含罚息及复利，按合同约定的利率计算）；2.判令正林公司、利嘉公司、银骏管理公司、晖璋公司、翠峰公司、嘉安公司、银骏策划公司、正和公司承担东风信用社实现债权的律师代理费1297858.75元；3.判决东风信用社在上述第1、2项诉讼请求范围内对正林公司已抵押的坐落于昆明市西山区马街山海城邦1期A1-3、A2-1地块1、A2-1地块2、地块3、、地块3、地块4、地块5地块1、A2-2地块2、A2-2地块3、A2-1地下室的车位、商业用房、住宅、办公、商铺等共计2967套在建工程（房产）享有优先受偿权；4.判令正和公司对第1项诉讼请求承担连带保证偿还责任；5.判令正林公司、利嘉公司、银骏管理公司、晖璋公司、翠峰公司、嘉安公司、银骏策划公司、正和公司承担本案诉讼受理费、保全费。

一审法院认定事实：2016年8月18日，正林公司与东风信用社签订《借款合同》及《抵押合同》。《借款合同》约定：第三条借款用途“3.1本合同项下的借款用途为：项目贷款重组”；第四条借款金额和期限“4.本合同项下的借款金额为人民币（大写）肆亿肆仟柒佰万元整（小写）447000000元。4.2本合同项下的借款期限为24个月，自2016年8月18日起至2018年8月18日，实际借款期限、利率、用途等以借款凭证为准”；第五条借款利率和计息“5.1本合同项下借款利率按下列第5.1.2方式确定：……5.1.2浮动利率，借款利率以基准利率加浮动幅度确定，其中基准利率为提款日与第4.2条约定的借款期限相对应档次的中国人民银行基准贷款利率，浮动幅度为上浮50%，合同期限内浮动幅度保持不变。……5.4本合同项下借款的结息选择下列第5.4.2方式：……5.4.2按季结息，付息日为每季末月的20日，借款到期，利随本清”；第十二条违约责任“12.4借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权限期清偿，有权对借款人任何账户扣收资金抵偿本合同项下债务，直至借款人在本合同项下的所有债务全部清偿完毕为止。同时对逾期借款自逾期之日起按合同利率加收50%的利率计收罚息，并对未支付的利息按合同利率加收50%的利率计收复利。……12.12因借款人违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为实现债权和相关从权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、鉴定费、拍卖费、差旅费、通讯费、律师代理费等）以及其他应付的费用（法律、法规另有规定或双方另有约定的除外）”。《抵押合同》约定，正林公司以其名下山海城邦楼盘的车位、商业用房、住宅、商铺等共计2974套在建工程（房产），为东风信用社依《借款合同》而享有的对正林公司的债权进行担保；抵押担保的范围包括：主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人为实现债权和相关从权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、鉴定费、拍卖费、差旅费、通讯费、律师代理费等）以及其他应付的费用（法律、法规另有规定或双方另有约定的除外）。云南省昆明市明诚公证处依正林公司及东风信用社的申请，于当日作出（2016）云昆明诚证字第24579号《公证书》，对《借款合同》、《抵押合同》进行公证。同日，东风信用社与正林公司签订《补充协议》，确认贷款重组金额为重组日原项目贷款余额442791404元，并对分期还款方式进行了约定。《抵押合同》签订后，《抵押合同》项下2974套在建工程（房产)办理了抵押登记手续，东风信用社取得了2974份《不动产登记证明》。庭审中，东风信用社、正林公司确认，因其中7套房产已售出，东风信用社现就2967套在建工程（房产）持有《不动产登记证明》。

同日，利嘉公司、银骏管理公司、晖璋公司、翠峰公司、云南正林物业服务有限公司、银骏策划公司分别向东风信用社出具《共同还款承诺书》，载明对正林公司向东风信用社办理项目贷款重组，作为债的加入，自愿承诺在《借款合同》项下的法律地位与借款人等同。2017年11月22日，“云南正林物业服务有限公司”企业名称变更登记为“云南嘉安物业服务有限公司”。

2016年9月2日，东风信用社向正林公司发放贷款442791404元。《借款借据》载明的利率为7.125%。2016年12月20日至2018年1月10日期间，东风信用社多次向正林公司发出催收通知书。正林公司予以签收。

2018年4月12日，正和公司在《都市时报》A14版刊登公告载明正和公司“遗失公章一枚登报作废”。后，正林公司向东风信用社提交了加盖有正和公司公章（无编码）、落款日期为2018年6月27日的《承诺书》，载明就正林公司向东风信用社办理借款合同项下借款4.47亿元的项目开发贷款，作出以下承诺：1.正和公司对东风信用社向正林公司提供的用于开发建设马街摩尔城一期项目的项目贷款（借款余额：432783501元）提供连带责任担保及保证责任；2.同意将政府返还正和公司的西山区44号片区(昆明市西山区白沙路江南春赛马场公园内）土地一级开发款项优先用于归还上述借款。

2018年8月3日，东风信用社与云南中云律师事务所签订《委托代理协议》，约定东风信用社委托云南中云律师事务所律师，代理东风信用社进行本案诉讼活动，代理费用为1297858.75元。2018年10月30日，东风信用社向云南中云律师事务所转账支付律师代理费1297858.75元。

一审庭审中，东风信用社与正林公司确认，《借款合同》项下借款已全部到期，截止2018年9月20日前的利息已全部清偿，正林公司尚欠《借款合同》项下借款本金金额为407893501元。

综合各方当事人的诉辩主张，一审法院认为本案争议焦点是：（一）正林公司、利嘉公司、银骏管理公司、晖璋公司、翠峰公司、嘉安公司、银骏策划公司应否归还借款本金407893501元，及逾期罚息、复利？（二）正和公司应否对借款本息承担连带保证责任？（三）正林公司、利嘉公司、银骏管理公司、晖璋公司、翠峰公司、嘉安公司、银骏策划公司、正和公司应否支付律师代理费1297858.75元？（四）东风信用社主张对2967套在建工程享有优先受偿权的诉请能否得到支持？

（一）关于借款本息偿还的问题。

一审法院认为，正林公司与东风信用社于2016年8月18日签订的《借款合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，合同内容未违反法律法规效力禁止性规定，合同依法成立并生效。按照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”及第一百九十六条：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”之规定，双方应依约全面履行合同义务。合同签订后，东风信用社向正林公司发放了442791404元贷款，履行了贷款发放义务，但贷款到期后，正林公司未依约还款，东风信用社诉请正林公司偿还尚欠借款本金407893501元，以及自2018年9月21日起至实际还清之日止按年利率7.125%上浮50%计算的逾期罚息，并就未支付的逾期罚息按年利率7.125%上浮50%支付复利(按季结息），具有合同及法律依据，且正林公司予以认可罚息按年利率7.125%上浮50%支付复利，一审法院予以支持。

2016年8月18日，利嘉公司、银骏管理公司、晖璋公司、翠峰公司、嘉安公司、银骏策划公司分别向东风信用社出具《共同还款承诺书》，载明对正林公司向东风信用社办理项目贷款重组、作为债的加入，自愿承诺在《借款合同》项下的法律地位与借款人等同。庭审中，利嘉公司、银骏管理公司、晖璋公司、翠峰公司、嘉安公司、银骏策划公司对东风信用社诉请其六公司就正林公司应归还的上述借款本金、逾期罚息、复利承担共同还款责任，亦予以认可，故对东风信用社该项诉请，一审法院予以支持。

（二）关于正和公司连带保证责任认定的问题。

一审法院认为，本案中，东风信用社诉请正和公司承担连带保证责任的依据为落款日期为2018年6月27日的《承诺书》。正和公司认为，《承诺书》上加盖的正和公司公章已于2018年4月12日经正和公司登报作废，《承诺书》的出具并非正和公司的真实意思表示，正和公司不应按《承诺书》承担连带保证责任。一审法院认为，《承诺书》虽盖有正和公司公章，但无正和公司法定代表人签字，该公章在《承诺书》出具之前，已由正和公司登报作废；庭审中，正林公司虽陈述《承诺书》上正和公司公章系由正林公司盖印，但未举证证实其代为盖印的行为经正和公司授权或经正和公司股东会决议通过；东风信用社作为金融机构，知悉《中华人民共和国公司法》第十六条第一款：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”之规定，但在正林公司仅提交了《承诺书》而未提交正和公司同意出具担保承诺的《股东会决议》的情况下，东风信用社未对《承诺书》的出具是否是正和公司的真实意思表示进行核实，东风信用社存在过错。综上，在东风信用社未提交其他证据证实《承诺书》所载正和公司愿为本案所涉借款承担连带保证责任的内容系正和公司真实意思表示的情况下，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由东风信用社承担举证不能的责任。对东风信用社诉请正和公司就正林公司应偿还的借款本金、逾期利息、罚息承担连带保证责任的诉请，一审法院不予支持。

（三）关于律师代理费应否支付的问题。

一审法院认为，《借款合同》第十二条第12.12款约定，因借款人违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为实现债权和相关从权利而发生的费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、鉴定费、拍卖费、差旅费、通讯费、律师代理费等）以及其他应付的费用（法律、法规另有规定或双方另有约定的除外）。本案中，因正林公司未依约偿还借款，东风信用社与云南中云律师事务所签订《委托代理协议》，委托云南中云律师事务所律师代为进行本案诉讼；协议签订后，云南中云律师事务所律师已作为东风信用社的委托诉讼代理人，代为进行本案诉讼；东风信用社亦向云南中云律师事务所支付了律师代理费1297858.75元，东风信用社诉请正林公司、利嘉公司、银骏管理公司、晖璋公司、翠峰公司、嘉安公司、银骏策划公司承担律师费支出1297858.75元，具有事实及合同依据，应予以支持。正林公司、利嘉公司、银骏管理公司、晖璋公司、翠峰公司、嘉安公司、银骏策划公司抗辩认为东风信用社诉请支付的律师代理费过高，应予以调减，无相应依据，一审法院不予支持。

因对东风信用社诉请正和公司就正林公司应偿还的借款本金、罚息、复利承担连带保证责任的诉请不予支持，东风信用社为追索上述款项而支付的律师代理费，不属于正和公司的责任范围，对东风信用社诉请正和公司承担律师费支出1297858.75元的诉请，一审法院亦不予支持。

（四）关于优先受偿权能否支持的问题。

一审法院认为，正林公司与东风信用社于2016年8月18日签订的《抵押合同》，系双方真实意思表示，合同内容未违反法律法规效力禁止性规定，合同依法成立并生效。合同签订后，东风信用社在本案中主张优先受偿权的、《抵押合同》项下2967套在建工程（房产）已办理了抵押登记手续。按照《中华人民共和国物权法》第一百八十条：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；”及第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，抵押权已设立。正林公司未依约偿还借款，东风信用社诉请就正林公司应偿还的借款本金、罚息、复利及应承担的律师代理费支出，对正林公司已办理抵押登记的云（2016）西山区不动产证明第0002982-0003026、

0003029-0003708、0003710-0004978、0004981-0005892、0005894-0005933、0005935-0005955号项下共计2967套在建工程(房产）享有优先受偿权，符合《抵押合同》之约定，以及《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”之规定，正林公司亦予以认可，一审法院予以支持。

综上所述，东风信用社的部分诉讼请求具有事实和法律依据，应予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：（一）由正林公司、利嘉公司、银骏管理公司、晖璋公司、翠峰公司、嘉安公司、银骏策划公司于本判决生效之日起十日内向东风信用社偿还借款本金407893501元，以及自2018年9月21日起至实际还清之日止按年利率7.125%上浮50%计算的逾期罚息、复利（按季结息)；（二）由正林公司、利嘉公司、银骏管理公司、晖璋公司、翠峰公司、嘉安公司、银骏策划公司于本判决生效之日起十日内向东风信用社支付律师代理费支出1297858.75元；（三）如正林公司、利嘉公司、银骏管理公司、晖璋公司、翠峰公司、嘉安公司、银骏策划公司未在上述指定期限内履行款项支付义务，针对本判决第一项、第二项所确定的债务，东风信用社有权以正林公司名下、已办理抵押登记的云(2016）西山区不动产证明第0002982-0003026、0003029-0003708、0003710-0004978、0004981-0005892、0005894-0005933、0005935-0005955号项下共计2967套在建工程（房产）折价或拍卖、变卖的价款优先受偿；（四）驳回东风信用社其他诉讼请求。案件受理费2081267.51元、保全费5000元，由正林公司、利嘉公司、银骏管理公司、晖璋公司、翠峰公司、嘉安公司、银骏策划公司共同负担。

二审中，双方当事人均提交了新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。东风信用社提交了以下证据：1.《关于西山区白沙地和翠峰公园及马街旧城改造项目急需市委、市政府协调解决问题的请示》；2.《中共西山区委办公室拟办意见单》；3.《土地移交确认书》；4.《关于申请在白沙地前期费用审计结论进行确认的报告》及复函；5.《云南正林实业集团有限公司白沙地片区土地一级开发项目前期投资专项审计报告》；6.关于《关于请求返还翠峰公园建设项目（一期）工程相关费用报告》的复函；7.《西山区人民政府马街街道办事处关于城中村第44号改造片区安置房评估情况的报告》；8.《利嘉实业（福建）集团有限公司关于恳请帮助协调解决昆明项目开发建设困难和问题的情况报告》；9.2018年12月29日正和公司出具的《委托书》；10.转账支票及进账单；11.利嘉公司与中建海峡建设发展有限公司签订的《框架协议书》；12.《企业信用信息公示报告》。证明正和公司及开发项目由利嘉公司和正林公司实际控制，案涉印章在正和公司登报公告挂失以后仍继续由正林公司对外使用，且得到正和公司认可。本院认为，上述证据虽系复印件，但正和公司对真实性并无异议，本院对证据的真实性、合法性予以确认，是否与本案具有关联性并能达到其证明目的，本院将结合全案案情综合分析认定。

正和公司提交了以下证据：1.《股权转让协议》及《股东决定》（2017年8月18日）；2.《中国建设银行单位客户专用回单》；3.《企业信用信息公示报告》。证明2017年8月18日，正和公司的股东已经变更为福建融睿实业有限公司。4.微信聊天记录，证明正和公司未授权正林公司签署《委托书》，但因《委托书》符合正和公司利益，正和公司可以对盖“旧公章”的行为进行追认，但不等于对正林公司使用“旧公章”进行担保的认可。本院认为，正和公司提交的1、2、3号证据来源合法、客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。4号证据不能证明聊天主体的身份，真实性无法确定，对该证据不予采信。

本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，2017年8月18日，正和公司的股东由洲际油气股份有限公司变更为福建融睿实业有限公司，持股100%。

本院认为，根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案争议焦点是：正和公司是否对案涉借款本息的清偿承担连带责任。根据本案审理查明的事实和相关法律规定，分析评判如下：

一、《承诺书》的性质。首先，《承诺书》第一项内容为正和公司对案涉贷款承担连带保证责任，第二项内容为同意将政府返还正和公司的款项优先用于归还上述借款。从内容上看，第二项系对如何履行第一项担保责任作出的具体安排，是对第一项承诺的补充，二者是同一的。其次，《承诺书》的性质并不影响判断正和公司是否承担连带还款责任。最后，东风信用社向一审法院所提的诉讼请求也仅要求正和公司承担连带保证责任。因此，东风信用社上诉称一审法院未对《承诺书》中正和公司的两层意思表示进行区分的理由不成立。

二、《承诺书》的内容是否是正和公司的真实意思表示。首先，从东风信用社提交的《用章审批表》可知，正林公司使用正和公司印章需要逐级报批，但该审批表系在正林公司内部流转，并不能证明使用印章得到了正和公司的同意。其次，东风信用社在庭审中陈述其要求正林公司提供正和公司的股东会决议，但被拒绝。故东风信用社已明知正林公司无法提供正和公司股东会决议这一事实，其应已知晓正和公司不具有向其提供连带清偿责任的意思表示。再次，《承诺书》上所盖公章已由正和公司于2018年4月12日登报作废，正林公司举示证据不能证明其使用正和公司印章具有合理性。最后，本案《借款合同》签订于2016年8月18日，而《承诺书》出具于2018年6月27日。此时，借款期限即将届满，《承诺书》存在与否不影响东风信用社决定是否借款予正林公司。另外，东风信用社在2016年12月20日至2018年11月10日期间多次向正林公司进行催收欠款，此时正和公司出具《承诺书》亦与常理不符。故在正林公司已经获得贷款资金的情况下，正和公司无出具《承诺书》的必要。综上，东风信用社所提《承诺书》是正和公司真实意思表示的上诉理由不成立。

三、正林公司与正和公司的关系。正林公司主张，其一直保管使用正和公司印章。正和公司辩称，在公章登报作废前，正林公司使用正和公司印章仅限于项目管理，不用于对外提供担保，且东风信用社主张的正和公司的《承诺书》未经正和公司股东会同意。经查，正林公司、正和公司均曾是利嘉公司下属公司，各自进行项目开发，从当事人陈述及现有证据可知正和公司所涉及的项目由正林公司代为营运，故正林公司持有正和公司印章。但是，2017年8月18日，正和公司的全资股东已发生变更，虽然正和公司对正林公司使用其印章的行为进行追认，但系针对有利于正和公司利益的行为，并无证据显示正和公司授权正林公司代表其对外担保或承担债务。此外，从正林公司经内部审批同意在正和公司的股东会决议上盖章后，但仍未能取得正和公司股东会决议这一行为看，正林公司也未能实际控制正和公司。因此，东风信用社所提正林公司和正和公司之间存在直接或者间接控制关系的上诉理由不成立。

综上所述，正林公司使用正和公司印章出具《承诺书》的行为，未经正和公司股东会决议，系无权代理，该《承诺书》与正和公司无关。东风信用社的上诉请求不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2081267元，由昆明市西山区农村信用合作联社东风信用社负担。

本判决为终审判决。

审判长　黄　年

审判员　葛洪涛

审判员　王海峰

二〇一九年七月二十六日

书记员　邓　志