神雾科技集团股份有限公司、中原证券股份有限公司证券回购合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终706号

上诉人（原审被告）：神雾科技集团股份有限公司。住所地：北京市昌平区科技园区昌怀路**号。

法定代表人：吴道洪，该公司董事局主席。

委托诉讼代理人：王金金，北京京师（天津）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中原证券股份有限公司。。住所地：河南省郑州市郑东新区商务外环路**号

法定代表人：菅明军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王思嘉，河南天基律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黑佳男，河南天基律师事务所律师。

上诉人神雾科技集团股份有限公司（以下简称神雾科技）因与中原证券股份有限公司（以下简称中原证券）质押式证券回购纠纷一案，不服河南省高级人民法院（以下简称河南高院）（2018）豫民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人神雾科技的委托诉讼代理人王金金，被上诉人中原证券的委托诉讼代理人王思嘉、黑佳男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

神雾科技上诉请求：1.撤销河南高院（2018）豫民初58号民事判决书第二项，改判神雾科技支付律师费81.6万元。2.上诉费由中原证券承担。事实及理由：根据一审法院认定的事实，虽然，中原证券与河南天基律师事务所签订的《专项法律服务协议》约定律师费1360000元，但是，中原证券仅支付816000元，为购买诉讼财产保全责任保险支付69000元。尚有544000元律师费未实际支付，一审判决由神雾科技承担并未实际发生的律师费，没有事实和法律依据。而保险公司提供的财产保全责任保险并非诉讼保全必要和唯一的方式，故财产保全责任保险费69000元不应由神雾科技负担。

被上诉人中原证券答辩称，律师费1360000元、诉讼保全责任保险费69000元应由神雾科技负担。首先，双方签订的《股票质押式回购业务协议》第八十四条明确约定，神雾科技应承担中原证券在债务追索过程中所产生的费用（包含但不限于诉讼费、保全费、律师费等）。由于神雾科技违约，中原证券与河南天基律师事务所签订《专项法律服务协议》约定律师费1360000元，该协议系诺成性合同，双方签字即生效，该协议并非风险代理，为固定收费，且收费标准不超过《河南律师协会律师服务收费行业指导意见》规定的收费标准。其次，诉讼保全担保费是为了充分保障答辩人的权益而发生，且双方关于追索费用承担的约定并未限制“必要和唯一”的条件，因此神雾科技应按合同约定支付。综上，应予驳回神雾科技的上诉请求。

中原证券起诉请求：1.判令神雾科技向中原证券支付股票回购款200000000元(大写贰亿元整)及相应利息、违约金，（暂计算至2018年6月29日，利息为6482191.78元，违约金36900000元。之后的利息、违约金计算至神雾科技实际还款日，利息为每日35518.86元，违约金为每日10万元）。2.判令神雾科技向中原证券支付实现债权的律师费1360000元。3.判令中原证券有权自神雾科技所持有神雾节能（股票代码000820）1980万股股份的拍卖、变卖所得价款，在第1项、第2项确定的债权范围内优先受偿。4.本案的诉讼费、保全费等由神雾科技承担。

2018年9月26日，中原证券增加诉讼请求：5.神雾科技向中原证券支付诉讼保全担保费69000元。6.中原证券有权自神雾科技所持有神雾节能（股票代码000820）1980万股股份的拍卖、变卖所得价款，在第5项诉讼请求确定的债权范围内优先受偿。

一审法院查明：2017年10月25日，中原证券作为乙方、神雾科技作为甲方签订《中原证券股份有限公司股票质押式回购业务协议》（编号为20170035）中原证券为神雾科技提供股票质押式回购交易服务。协议约定，第一条：（一）股票质押式回购交易：指符合条件的甲方以其持有的股票或其他证券质押，向符合条件的资金融出方融入资金，并约定在未来返还资金、解除质押的交易。（十九）1.警戒状态：当甲方交易履约保障比例达到或低于预警线，但在平仓线以上，进入警戒状态，中原证券向神雾科技发出预警提示，神雾科技应做好采取履约保障措施的准备。2.处置状态：当神雾科技交易履约保障比例达到或低于平仓线时，进入处置状态，神雾科技须在次一交易日14点前提前赎回或采取其他履约保障措施，使交易履约保障比例不低于预警线。否则，视为神雾科技违约，中原证券有权进行违约处置。（二十一）违约处置：神雾科技违约时，中原证券可对质押标的证券通过合法合规的途径进行处置，处置所得优先偿还给中原证券，若处置所得不能足额偿还中原证券，中原证券对剩余部分具有继续追索和优先受偿的权利。第五条：神雾科技义务：（四）待回购期间，依据业务协议的约定支付利息；（八）待回购期间，应随时关注标的证券二级市场价格和交易履约保障比例的变化情况，当交易履约保障比例低于平仓线时，及时采取履约保障措施等。第六条：中原证券权利：（四）待回购期间，依据本协议的约定收取利息，购回交易交收完成后按照约定取得返还资金；（七）神雾科技违约时，中原证券有权按照协议约定向神雾科技收取违约金、处置相应质押标的证券并优先受偿，处置所得价款不足以清偿时有权继续向神雾科技追偿；（八）向神雾科技收取股票质押式回购交易的对价、质押登记费、交易佣金及双方协商一致的其他费用。第十七条，标的证券及相应孳息的担保范围为：（1）神雾科技履行购回交易时向原告中原证券支付的购回金额；（2）被告神雾科技公司基于股票质押式回购交易而产生的违约金、滞纳金、复利、损害赔偿金、中原证券为实现债权和质权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费、律师费等）；（3）法律法规、监管机构、交易所、中国结算以及本协议约定应当由神雾科技支付的费用。第三十六条：中原证券有权要求神雾科技自该等情形发现或发生后的两个交易日内提前购回，否则视为神雾科技违约：（五）神雾科技质押的标的证券、资金帐户或证券账户被司法等机关冻结或强制执行；（七）本协议第十一章规定的其他异常情形。第五十一条：履约保障比例低于平仓线，且未在本协议约定时间内采取相应的履约保障措施，神雾科技构成违约，按照本协议第十二章进行违约处置。第六十条：待购回期间或购回日，神雾科技的质押标的证券、资金账户或证券账户被司法等机关冻结或强制执行的处理方式：（一）中原证券有权要求神雾科技对涉及的股票质押回购交易进行提前购回，提前购回的购回金额和利息补偿金按本协议第三十七条约定计付；（二）如因冻结或强制执行而不能提前购回，将认定为神雾科技违约，中原证券有权终止交易并与神雾科技进行场外结算；（三）如神雾科技不能按时偿还资金的，中原证券有权向法院申请对涉及违约的质押标的证券进行财产保全和场内违约处置，处置所得用于偿还神雾科技公司应付资金。第六十四条第（二）款：当交易履约保障比例进入警戒状态时，中原证券向神雾科技发送相应警示通知；进入处置状态的，神雾科技应提前购回、进行补充质押或采取其他履约保障措施，使交易履约保障比例超过预警线。否则，中原证券有权进行违约处置。第六十九条：神雾科技构成违约的情形，包括：（三）神雾科技交易履约保障比例低于平仓线，且未在约定时间内采取履约保障措施；（五）发生或出现本协议第十一章约定的异常情形，神雾科技未按照本协议约定及时采取相应措施的；（六）双方约定分期支付回购利息，神雾科技未按约定支付。第七十二条：神雾科技与中原证券任何一方发生除第六十九条第一款的其他违约情形的，违约方须自违约日起每日向守约方支付初始交易金额万分之五的违约金，直至交易双方完成购回交易或违约处置。第七十八条：神雾科技质押标的证券、资金账户或证券账户被司法等机关冻结或强制执行，按照本协议约定进行处理，发生神雾科技违约情形后，被冻结或强制执行日为违约日，违约日的次日起中原证券有权按待购回交易金额的每日万分之五计罚神雾科技违约金，按日累计直至神雾科技偿付所有应付资金。

2017年10月26日，双方签订《中原证券股份有限公司股票质押式回购交易协议（初始交易）》（编号为20170067），约定：神雾科技公司以其持有的神雾节能（股票代码000820）股票1980万股质押，向中原证券融资用于企业经营资金周转。初始交易日为2017年10月26日，初始交易金额为200000000元整，回购期限为365天，回购利率为第一年6.5%，第二年8%或者商议，商议不妥则提前购回。利息支付方式为按季度支付，自初始交易起每季度最后一个交易日前支付对应回购利息。预警线为160%，平仓线为140%。

2017年10月27日，中原证券向神雾科技融出200000000元，扣除质押登记费用6480元后，向神雾科技支付199993520元。同日，神雾科技将所持神雾节能（股票代码000820）1980万股股票质押给中原证券。

神雾科技所持质押股票于2018年2月1日收市价格为13.43元/股，据此计算所得履约保障比例为132%，低于平仓线140%。中原证券于2018年2月1日16时59分、2018年2月2日16时54分、2018年4月10日16时26分短信通知神雾科技履约担保比例低于平仓线，应按照约定采取中原证券认可的履约保障措施使履约保障比例超过警戒线，但神雾科技未采取任何履约保障措施。神雾科技所持股票于2018年2月14日被北京市第二中级人民法院采取冻结强制措施。神雾科技2017年12月29日按照融资本金200000000元为基数向中原证券支付利息2243835.62元，此后未再向中原证券支付利息。

一审法院认为，中原证券、神雾科技于2017年10月25日签订的《股票质押式回购业务协议》及《股票质押式回购交易协议（初始交易）》均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议约定行使权利和履行义务。

中原证券依据协议约定向神雾科技融出200000000元，履行了自己的义务。神雾科技辩解中原证券实际融出金额为199993520元，利息及违约金基数应当以中原证券实际支付金额为基数计算，对此，原审法院认为，差额6480元系初始交易相关费用，根据协议约定，神雾科技应收金额为初始交易金额减去相关费用，故中原证券实际融出金额应按200000000元计算。

神雾科技所持神雾节能（股票代码000820）1980万股股票，按2018年2月1日收市价格计算，履约保障比例为132%，已经低于协议约定的警戒线，也低于协议约定的平仓线，神雾科技未按照协议第四十九条、第五十条约定采取履约保障措施，使交易履约保障比例超过警戒线，按照协议第五十一条规定，神雾科技已经构成违约；而且，神雾科技所持神雾节能（股票代码000820）1980万股股票于2018年2月14日被北京市第二中级人民法院采取冻结强制措施，神雾科技未按照协议第五十九条约定的方式采取相应措施，依照协议第七十条规定，神雾科技亦构成违约，应按照协议约定承担违约责任。

关于违约金的起算日期，2018年2月1日收市时，履约保障比例为132%，神雾科技未在2018年2月2日之后实施任何追加履约保障的措施，故违约金的起算日期应为2018年2月3日。关于违约金的计算标准，神雾科技认为《股票质押式回购业务协议》约定的日万分之五违约金，标准过高,远超过因其违约行为给中原证券造成的损失，请求按照不超过约定利率的30%予以调整。因日万分之五折算成年利率为18%,连同双方约定的回购利率6.5%,总额已超过年利率24%,故参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定,酌定将违约金计算标准调整为按年利率17.5%计算。中原证券所主张的利息及违约金的总额超过24%年利率的部分，依法不予支持。

中原证券为实现本案所涉债权，与河南天基律师事务所签订了《专项法律服务协议》，约定律师费1360000元，并已支付了816000元。按照协议第八十四条约定，该费用应由神雾科技承担。中原证券为实现本案所涉债权，向阳光财产保险股份有限公司河南省分公司购买诉讼财产保全责任保险，为此支付保险费69000元，按照前述约定，该费用亦应由神雾科技承担。

神雾科技将持有的神雾节能（股票代码000820）1980万股股票质押给中原证券，并在中国证券登记结算有限责任公司办理了上述股票的质押登记，上述质押合法有效，中原证券系上述股票的质押权人，如神雾科技不能清偿前述债务，中原证券在上述债权范围内有权对该部分股票折价、拍卖或变卖所得价款优先受偿。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第二百一十九条第二款之规定，判决如下：一、神雾科技于本判决生效后十日内偿还中原证券融资本金200000000元，并按照年利率6.5%支付2017年12月29日至2018年2月2日利息1246575.34元；按照年利率24%的标准以融资本金200000000元为基数，向中原证券支付自2018年2月3日至债务清偿之日的利息及违约金。二、神雾科技于本判决生效后十日内向中原证券支付实现债权的律师费1360000元、保险费69000元。三、如神雾科技未能履行本判决第一、二项付款义务，中原证券对神雾科技质押给中原证券的19800000股神雾节能股份有限公司股票（证券代码：000820）的折价、拍卖或变卖所得价款在本判决第一、二项所确定的债权款项内优先受偿。四、驳回中原证券的其他诉讼请求。本案案件受理费1154510.96元，保全费5000元，由神雾科技负担。

二审中，当事人双方均没有提交新证据。本院二审确认一审法院查明事实。

本院认为，根据当事人上诉及答辩意见,确认本案二审的争议焦点为：神雾科技赔偿律师费数额的认定及其应否承担诉讼保全担保保险费。

一、关于神雾科技应赔偿律师费数额的问题

根据一、二审庭审查明的情况，双方对中原证券已经实际支付816000元律师费应由神雾科技赔偿并无争议，双方的争议在于，中原证券尚未实际支付的律师费544000元应否由神雾科技赔偿。就本案而言，神雾科技违约后，中原证券为实现债权提起本案诉讼而与河南天基律师事务所签订了《委托代理合同》，约定的律师代理费为1360000元，计算标准为“1.合同签订且项目团队进场开展工作后10个工作日内中原证券向河南天基律师事务所支付合同价款40%；2.本项目在一审开庭前10个工作日内中原证券向河南天基律师事务所支付合同价款20%；3.处置担保物完毕后10个工作日内中原证券向河南天基律师事务所支付合同价款30%；4.收回全部债权后10个工作日内中原证券向河南天基律师事务所支付合同价款10%”四种情形。虽后两种情形约定的律师费544000元尚未支付，但是基于以下原因考虑：1.双方二审庭审中均确认1360000元律师代理费并未超出《河南省律师服务收费新行业指引标准》；2.神雾科技也认可处置案涉担保物系必然会发生，即中原证券尚未支付的544000元系必然产生的费用；3.本案中，处置案涉担保物是回收案涉债权的主要方式。为减少当事人诉累，节约司法资源，一审判决神雾科技承担1360000元并无明显不当。神雾科技主张“原审判决由神雾科技承担并未实际发生的律师费，没有事实和法律依据”的上诉理由不充分，本院不予支持。

二、关于诉讼保全担保保险费69000元应否由神雾科技负担的问题

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定，同时参照《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的吉荣机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，保全措施申请人可以通过保险公司出具保函的形式为其财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。本案中，中原证券未实现本案所涉债权，向阳光财产保险股份有限公司河南省分公司购买诉讼财产保全责任保险，向该保险公司交纳的财产保全费69000元系中原证券为实现其债权所支出的合理费用。因神雾科技违约，一审法院认定该项保险费属中原证券的损失，并判令由违约方神雾科技承担并无不当。

综上，神雾科技的上诉请求缺乏事实和法律依据，其主张不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费11960元，由神雾科技集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　宁　晟

审判员　李相波

审判员　方　芳

二〇一九年六月二十日

书记员　张晓旭