成都市城勘商贸公司、中国农业银行股份有限公司昆明经济技术开发区支行二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终772号

上诉人（原审原告）:成都市城勘商贸公司。住所地:成都市成华街成华北巷7号。

法定代表人:赵勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人:李永惠，四川缘一律师事务所律师。

委托诉讼代理人:陈恭，四川缘一律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:中国农业银行股份有限公司昆明经济技术开发区支行。营业场所:云南省昆明市关上宝海路8号。

负责人:高翔，该支行行长。

委托诉讼代理人:邓劲松，北京德恒(昆明)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:杨琛，北京德恒(昆明)律师事务所律师。

原审第三人:云南汇友企业有限公司。住所地:云南省昆明市黑林铺镇昭宗办事处大湾田。

法定代表人:吴卫。

原审第三人:云南安宁汇友物资有限公司。住所地:云南省安宁市连然镇百花东路。

法定代表人:杜检。

原审第三人:安宁市供销储运公司。住所地:云南省安宁市连然镇百花东路口。

法定代表人:李晓华。

上诉人成都市城勘商贸公司(以下简称城勘公司)因与被上诉人中国农业银行股份有限公司昆明经济技术开发区支行(以下简称农行经开支行)及原审第三人云南汇友企业有限公司(以下简称云南汇友公司)、云南安宁汇友物资有限公司(以下简称安宁汇友公司)、安宁市供销储运公司(以下简称供销储运公司)案外人执行异议之诉一案，不服云南省高级人民法院作出的（2018）云民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。

城勘公司上诉请求：（1）撤销原审判决；（2）支持其原审诉讼请求；（3）本案诉讼费由农行经开支行负担。事实与理由：（一）城勘公司享有成都市荷花池市场百货附一区市场（以下简称荷花池市场）设施设备的所有权。云南汇友公司可被执行财产所依据的《关于技资改建“吟龙”饭店定期有偿使用协议书》约定，使用期满大楼的产权及购置的设施设备的所有权归城勘公司。华兴建筑公司亦于2018年4月13日和4月18日向城勘公司、成都市翔后集市场开发管理有限公司（以下简称翔后集公司）分别发函要求在2018年4月23日办理房屋交接手续,且明确表示市场内的设施设备全部由其在使用期间安装、设置,依约应归城勘公司所有,要求翔后集公司办理交还手续。（二）本案原审庭审情况及原审庭审后城勘公司调取(2005)云高执字第21号附2号《拍卖委托书》，可以证实荷花池市场设施设备未作为执行标的被执行。（三）云南省高级人民法院2008年4月18日《公告》记载，翔后集公司享有市场设施设备及办公用具（以移交清单为准）的所有权,并享有七楼办公场地的使用权，严重违反法律规定,违反执行程序,侵犯城勘公司的合法权益,导致城勘公司与翔后集公司发生其他纠纷以及诉讼，给城勘公司造成重大经济损失,应当予以纠正。（四）原审法院明知《公告》违法,却刻意回避,在判决书中将其排除在本次诉讼审理的范围之外。原审法院不能以设施设备不是本执行案件恢复执行的标的而拒绝审理。本案不适用民事诉讼法第二百二十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、第四百六十四条的规定,云南省高级人民法院应当对其执行过程中的错误进行审查并予以纠正。目前,翔后集公司已利用云南省高级人民法院《公告》的错误,起诉要求城勘公司支付8306372.58元的设施设备款,并得到了成都市金牛区人民法院判决的支持。（五）农行经开支行明知其被执行人云南汇友公司只占经营权的41%份额,却申请执行经营权的全部份额(2008年9月1日至2017年12月31日期间的经营权)。在已经超额获取了执行款的情况下,仍然于2017年12月19日又申请对2018年1月1日至2018年4月23日全部份额的经营权进行执行,其故意侵犯城勘公司合法权益的行为十分明显,其行为应当予以纠正。农行经开支行无权对2018年1月1日至2018年4月23日的经营权申请强制执行。（六）华兴建筑公司、云南汇友公司长期拖欠城勘公司口岸差异补偿费,经催告后仍拒不履行,城勘公司即于2017年12月5日通过公证送达方式函告华兴建筑公司、云南汇友公司,解除了与其于1996年9月28日签订的《关于投资改建“吟龙”饭店定期有偿使用协议书》、于2000年5月27签订的《协议书》，云南汇友公司已不享有2018年1月1日至2018年4月23日的经营权。云南省高级人民法院不评估不公开程序，以极低的价格直接委托翔后集公司管理属程序错误。

农行经开支行答辩称，原审判决书认定事实清楚，适用法律正确，城堪公司的上诉请求无事实和法律依据，驳回城勘公司的上诉请求。（一）城堪公司在本案中只能针对农行经开支行申请执行的标的物即荷花池市场2018年1月1日起至2018年4月23日止49%的经营权提起案外人执行异议之诉。城堪公司主张其享有荷花池市场附属设施设备所有权的诉请，不论是专属管辖还是级别管辖，均不属于云南省高级人民法院受理的范围，云南省高级人民法院对此不予审理并无不当。（二）云南省高级人民法院依法委托四川成都华联拍卖行有限公司，对荷花池市场2008年9月1日至2017年12月31日内剩余的市场经营权进行拍卖符合法律规定。整个过程记录清晰完整，程序合法严谨。城勘公司未认真调查取证，对“云南高院从未将市场设施、设备作为执行标的进行执行”的认知实属严重错误。（三）云南省高级人民法院2008年4月18日的《公告》符合法律规定，且距今已11年之久，城勘公司早已知晓，即使略有不当，也早已过了诉讼时效。（四）农行经开支行有权对荷花池市场2018年1月1日至2018年4月23日的经营权申请强制执行。（五）云南省高级人民法院委托翔后集公司对荷花池市场进行管理的行为不仅合法，且合情合理。

原审第三人云南汇友公司、安宁汇友公司、供销储运公司未作陈述。

城勘公司起诉请求：（1）不得执行城勘公司名下荷花池市场负1楼至3楼自2018年1月1日起至2018年4月23日止该期间的经营权;（2）确认城勘公司对荷花池市场自2018年1月1日起至2018年4月23日享有所有权;（3）确认城勘公司对荷花池市场的有关附属设施设备享有所有权。

原审法院认定：1996年9月28日，成都市规划管理局劳动服务公司(甲方)与华兴公司、中国保安协会成都商务处(乙方)签订《使用协议》。第一条资金及使用：“1、甲方将现有荷花池‘吟龙’饭店大楼及相关旧房进行彻底全面的改造及改建，改建费用由乙方安排解决，甲方不承担任何款项的支出。”第二条甲方资金偿还及乙方使用房屋补偿办法:“1、甲方从乙方筹集资金修建大楼的产权及购置的设备、设施的所有权归甲方所有。2、综合大楼修建后，大楼由乙方全部接管使用并单独经营，使用期限贰拾年(自基建工程竣工后正式交付使用的次月第一日起计算)。乙方使用房屋期间所产生的税费皆由乙方承担……4、甲方将新建大楼交乙方作为偿还集资所使用的房屋后，乙方应按下列条款向甲方交付使用口岸差异补偿经费，乙方在二十年的使用期内，不论盈亏或政策、物价出现变化和新的规定，均不影响乙方向甲方交付使用补偿经费。5、从竣工后第一年至第二十年的金额为税费后每年260万元人民币”。

1996年10月3日，四川省公证处作出(96)蜀公证字第6918号《公证书》，对《使用协议》的签订进行了公证。

华兴公司、云南汇友公司于1998年3月20日、4月20日向成都市规划局劳动服务公司出具承诺，均载明:中国保安协会成都商处已将“吟龙饭店”二十年使用权的所占49%股份转让给云南汇友公司，现“吟龙饭店”20年使用权归华兴公司和云南汇友公司共同管理收益，华兴公司、云南汇友公司必须全面履行华兴公司和中国保安协会成都商务处与规划局劳服司所签订的合同内容，不得违约，并确认1998年4月23日起为二十年使用期限开始日，至2018年4月23日止。

2000年5月27日，成都市规划管理局劳动服务公司、华兴公司、云南汇友公司签订《协议书》，对华兴公司、云南汇友公司向成都市规划管理局劳动服务公司偿还拖欠口岸差异补偿费等内容进行了约定。同日，成都市规划管理局劳动服务公司与云南汇友公司签订《还款协议书》，对云南汇友公司拖欠的1998年4月23日起至2000年5月23日止口岸差异补偿费的支付方式及逾期付款责任等内容进行了约定。

2008年4月18日，云南省高级人民法院作出公告，载明:关于荷花池市场经营权，于2008年1月29日拍卖成交，现将有关事项公告如下：一、翔后集公司通过拍卖程序依法取得荷花池市场100%市场经营权，自2008年9月1日起至2017年12月31日止该公司有权对荷花池市场进行经营管理，并有权收取物业管理费及剩余摊位使用费(剩余摊位使用权的范围以四川中平会计师事务所有限责任公司出具的川中平资评报(2007)字第09号评估报告书为准)，以及对市场其它未经评估的剩余摊位经营使用权享有获取收益的权利。二、翔后集公司享有市场设施设备及办公用具(以移交清单为准)的所有权，并享有七楼办公场地的使用权。

2017年11月14日，城勘公司向华兴公司、云南汇友公司公证邮寄了《关于市场管理及支付口岸差异费的函》，要求华兴公司、云南汇友公司收到此函后，立即与城勘公司联系，共同商议市场管理及房屋的归还问题，并请华兴公司、云南汇友公司按照协议及法院判决履行口岸差异补偿费的支付义务。

2017年12月5日，城勘公司向华兴公司、云南汇友公司公证邮寄了《关于终止协议(函)》，载明:结合华兴公司、云南汇友公司目前的经营状况，加之华兴公司、云南汇友公司长期拖欠城勘公司的口岸差异费，城勘公司认为华兴公司、云南汇友公司缺乏继续履行合同的诚意和能力，决定终止《使用协议》，不再同意该房屋自2018年1月1日至2018年4月23日期间由华兴公司、云南汇友公司使用，亦不再对市场进行任何与房屋使用权有关权利的行使，包括但不限于经营、占有、收益等权利，并请华兴公司、云南汇友公司按照协议的约定向城勘公司交付房屋及附属设施。

2017年12月25日，云南省高级人民法院作出(2017)云执恢4号《执行裁定书》，载明:农行经开支行申请执行安宁汇友公司、供销储运公司、云南汇友公司借款合同纠纷一案，执行依据为云南省高级人民法院(2005)云高民二初字第3号民事判决书。截止2017年12月10日，被执行人安宁汇友公司、供销储运公司、云南汇友公司尚欠申请执行人农行经开支行3.2亿元。因被执行人未履行生效判决确定的义务，申请执行人农行经开支行发现被执行人有可供执行的财产，于2017年12月19日申请恢复执行，云南省高级人民法院于2017年12月19日决定立案恢复(2005)云高执字第21案件的执行，执行案号为(2017)云执恢4号。裁定:对被执行人安宁汇友公司、供销储运公司、云南汇友公司价值人民币3.2亿元的财产、收入等予以查封、扣押、冻结、划拔。同日，云南省高级人民法院作出(2017)云执恢4号《委托书》，载明:因执行荷花池市场经营权，特委托翔后集公司对荷花池市场进行管理，托管期限自2018年1月1日至2018年4月23日止。城勘公司对此次执行标的，即荷花池市场2018年1月1日起至2018年4月23日止期间的经营权提出书面异议。云南省高级人民法院于2018年3月7日作出(2018)云执异8号《执行裁定书》，查明:农行经开支行申请执行安宁汇友公司、供销储运公司、云南汇友公司借款合同纠纷一案，执行依据为(2005)云高民二初字第3号民事判决书。在执行过程中，云南省高级人民法院于2008年1月29日拍卖了荷花池市场2008年9月1日起至2017年12月31日止的经营权，翔后集公司通过拍卖程序依法取得上述经营权。后因被执行人无其他财产可供执行，裁定终结执行。2017年12月18日，申请执行人农行经开支行发现被执行人有可供执行的财产，申请恢复执行。云南省高级人民法院于2017年12月19日决定立案恢复(2005)云高执字第21号案件的执行，执行案号为(2017)云执恢4号，2017年12月25日一审法院作出(2017)云执恢4号《执行裁定书》和(2017)云执恢4号《委托书》。另查明，成都市规划局劳动服务公司经成都市工商行政管理局核准，变更为“成都市城勘商贸公司”。云南省高级人民法院经审查认为城勘公司的异议请求不能成立，裁定驳回城勘公司的异议请求。

原审法院认为：第一，关于能否排除执行的问题。城勘公司对云南汇友公司依《使用协议》约定享有1998年4月23日起至2018年4月23日止荷花池市场49%经营权份额无异议，仅认为因云南汇友公司、华兴公司未依约履行口岸差异补偿费支付义务，导致城勘公司合同目的不能实现，该协议已经由城勘公司通知解除，协议解除后，云南汇友公司不再享有2018年1月1日至2018年4月23日期间荷花池市场49%经营权份额，农行经开支行作为云南汇友公司的债权人不能对该期间荷花池市场经营权进行执行。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的规定》第九十一条之规定，城勘公司应对《使用协议》已解除承担举证责任。虽然城勘公司在本案中已举证证实云南汇友公司存在未依约支付使用口岸差异补偿费的违约行为，城勘公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项之规定，向云南汇友公司邮寄《关于中止协议(函)》行使法定解除权，具有相应事实及法律依据，但邮件载明的收件地址并非经双方确认的通讯地址，城勘公司亦未举证证实该函件已由云南汇友公司签收，故按照《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，城勘公司发出的解除合同通知并未到达云南汇友公司，城勘公司向云南汇友公司邮寄《关于中止协议(函)》的行为不产生解除合同的效力。因城勘公司未举证证实《使用协议》已解除，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的规定》第九十条之规定，应由城勘公司承担举证不能的法律后果，荷花池市场2018年1月1日至2018年4月23日期间49%经营权份额仍归云南汇友公司享有，农行经开支行在云南汇友公司未依生效判决履行给付义务的情况下，有权对云南汇友公司享有的经营权份额申请执行。云南省高级人民法院对该期间荷花池市场经营权进行执行并无不当，城勘公司对执行标的不享有对抗执行的实体权利，不能排除执行。城勘公司该项诉请不能成立，不予支持。

第二，关于确认附属设备设施所有权的诉请能否支持的问题。本案系城勘公司以其对云南省高级人民法院作出的(2017)云执恢4号《执行裁定书》和(2017)云执恢4号《委托书》所涉执行标的，即荷花池市场2018年1月1日至2018年4月23日期间的经营权，享有可排除执行的实体权利为由，提出书面执行异议，经(2018)云执异8号《执行裁定书》裁定驳回其异议请求后，对该执行异议裁定不服而提起的执行异议之诉。因荷花池市场附属设备设施并非此次执行的标的，城勘公司是否对荷花池市场附属设备设施享有所有权并非本案的审理范围，故对城勘公司要求确认附属设备设施所有权的诉请，不予审理。

原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第二项规定，判决驳回成都市城勘商贸公司的诉讼请求。案件受理费71580元，由成都市城勘商贸公司负担。

在本案第二审程序审理准备期间，本院组织各方当事人召开了庭前会议，交换了证据，进行了询问，整理了争点。上诉人城勘公司与被上诉人农行经开支行依法行使程序处分权和实体处分权，除下述问题外，对原审判决认定的事实和适用的法律均无异议。当事人的上述诉讼行为合法有效，本院予以确认。城勘公司认为云南省高级人民法院2008年4月18日《公告》第二项即“翔后集公司享有市场设施设备及办公用具(以移交清单为准)的所有权，并享有七楼办公场地的使用权”，存在错误，要求本院予以纠正。

本院认为，本案的执行依据为云南省高级人民法院(2005)云高民二初字第3号民事判决书。执行标的是荷花池市场2018年1月1日至2018年4月23日期间的经营权。城勘公司主张的案涉荷花池市场附属设施设备所有权，不是本案的执行标的。当事人对此均无异议。云南省高级人民法院2008年4月18日《公告》是否有错误，系执行程序事项，不属于本案审理范围，原审判决处理并无不当。

城勘公司的上诉请求缺乏法律依据，依法不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费71580元，由成都市城勘商贸公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯文生

审判员　　李延忱

审判员　　马　岚

二〇一九年六月十八日

法官助理刘静

书记员伍齐敏