兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司、兴义市人民政府合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终789号

上诉人（原审原告）：兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司。住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市瑞金大道富康国际写字楼2203号。

法定代表人：李龙平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李同煜，北京市鼎知律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周书亭，贵州贵达（重庆）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：兴义市人民政府。住所地：贵州省兴义市市府路1号。

法定代表人：田涛，该市市长。

委托诉讼代理人：韩立力，贵州心达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘洋，贵州心达律师事务所律师。

原审第三人：四川建设集团有限公司。住所地：四川省华蓥市文化路118号。

法定代表人：匡全明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李晓禄，四川智群律师事务所律师。

上诉人兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司（以下简称威鲁公司）因与上诉人兴义市人民政府（以下简称兴义市政府）及原审第三人四川建设集团有限公司（以下简称川建公司）合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2017）黔民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。威鲁公司的委托诉讼代理人李同煜、周书亭，兴义市政府的委托诉讼代理人韩立力、刘洋，川建公司的委托诉讼代理人李晓禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

威鲁公司上诉请求：1.改判一审判决第二项兴义市政府向威鲁公司支付资金占用费损失之1：5.9亿元的资金占用费63592822.22元；2.本案诉讼费用由兴义市政府承担。事实和理由：（一）案涉《兴义市威舍至鲁屯一级煤炭专用公路项目“BOT”投资协议》（以下简称《BOT协议》）及《威舍至鲁屯一级煤炭专用公路“BOT”投资建设补充协议》（以下简称《BOT补充协议一》）、《兴义市威舍至鲁屯一级煤炭专用公路项目“BOT”投资建设补充协议》（以下简称《BOT补充协议二》）系在兴义市政府主导下订立，旨在保障威鲁公司作为项目建设主体的合法性。威鲁公司在签订协议前，已在兴义市政府主导下参与威鲁公司前期建设、股份制改造并持续参与项目建设。案涉协议无效的责任应全部由兴义市政府承担，其关于对威鲁公司主体合法性疏于审查而应免责的主张不能成立。（二）威鲁公司依约履行协议，项目停工系兴义市政府未能办理贷款手续所致，应由其承担相应法律责任，威鲁公司的资金占用费损失赔偿诉求应得到公平合理的支持。兴义市威舍至鲁屯一级煤炭专用公路（以下简称威鲁公路）项目融资资金占比75%，系融资不能导致项目停工，而威鲁公司随项目进展充分投入资金，对项目实施未造成任何障碍。兴义市政府与威鲁公司签订的《威舍至鲁屯一级煤炭专用公路项目清算交接协议》（以下简称《清算交接协议》）进一步明确，项目停工系融资贷款及担保问题所致，兴义市政府承诺原则上不让威鲁公司在该项目上亏本。（三）威鲁公司主张的5.9亿元投资款在审计期间的资金占用费赔偿标准应与审计报告所列审计前的资金占用费计算标准相同。（四）兴义市政府借款2.5亿元给威鲁公司的利息并非本案任何一方的诉讼请求，一审法院径行予以扣除为超范围审理，适用法律错误。

兴义市政府辩称，（一）川建公司违反招投标法规定，将威鲁公路项目转让给威鲁公司，该两方对案涉《BOT补充协议一》《BOT补充协议二》无效具有过错，应承担由此造成的后果。（二）威鲁公司依约应出资11.665亿元，但其经审计确认的出资金额仅为5亿元，且存在抽逃出资行为，案涉BOT项目因贷款不到位而不能继续履行的过错责任在威鲁公司一方，其不应从无效法律行为中获益。一审判决既然认定兴府专议〔2016〕8号《关于研究兴义市威鲁公路工程中间结算移交支付有关事宜的会议纪要》（以下简称〔2016〕8号会议纪要）属于兴义市政府与威鲁公司之间成立的有效合同，而该纪要中已明确不支持审计期间的资金占用费，故威鲁公司无权主张5.9亿元审计期间的资金占用费。（三）一审判决在计算资金占用费时，对兴义市政府拨付的2.5亿元借款根据不同拨付时间扣减了相应计算资金占用费利息的基数，而不是以此期间的利息进行了抵扣，威鲁公司的上诉理由不能成立。

川建公司述称，其与兴义市政府之间的《BOT协议》已经在兴义市政府的主导下解除，川建公司退出案涉威鲁公路项目是合法退出，不是转让中标项目，故其对川建公司、威鲁公司与兴义市政府之间的《BOT补充协议一》无效不存在过错。威鲁公司与兴义市政府此后又签订《BOT补充协议二》，建立了完全独立于《BOT协议》的合同关系，双方在实际履行中签订《清算交接协议》、结算移交会议纪要等，均证明川建公司已经完全、彻底退出项目，与威鲁公司和兴义市政府再无任何法律关系，也无任何违约、侵权行为，对双方的结算、损失均不知情。

兴义市政府上诉请求：1.依法撤销一审判决，径行判决驳回威鲁公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由威鲁公司承担。事实和理由：（一）案涉《BOT协议》《BOT补充协议一》《BOT补充协议二》作为特许经营协议，属于行政协议范畴，本案应属于行政诉讼受案范围，不应当以民事诉讼受理。（二）《BOT补充协议一》《BOT补充协议二》无效的原因在于川建公司将其通过招投标程序中标的项目违法转让给威鲁公司，威鲁公路项目失败的主要原因是威鲁公司无履行案涉合同的资金能力。一审判决认定案涉合同无效的原因是未经招投标并据此认定由兴义市政府承担80%的过错责任，认定事实及适用法律错误。（三）威鲁公司主张的案涉项目3400万元结算款项已被各级法院及税务机关依法扣划，兴义市政府无需承担前述款项的支付义务，且已被各级法院采取冻结措施的款项应当自冻结之日起停止计算资金占用费。（四）一审法院认定《清算交接协议》及兴义市政府会议纪要构成双方之间的合同，而〔2016〕8号会议纪要已经明确审计期间的资金占用费不予支持，故兴义市政府无需向威鲁公司支付资金占用利息。

威鲁公司辩称，（一）案涉《BOT协议》的目的、职责、主体、行为、内容等方面具有明显的民商事法律关系性质，属于人民法院受理民事诉讼的范围。（二）兴义市政府应当清楚威鲁公路项目是否属于法律规定必须进行招标的工程，威鲁公司系在政府主导下参与该项目前期建设并最终成为项目法人。兴义市政府未经招投标程序委托威鲁公司投资建设威鲁公路项目，导致《BOT补充协议一》《BOT补充协议二》无效，应承担协议无效的全部责任。（三）威鲁公司投入的5.9亿元资金在审计期间势必持续产生相应的资金占用费，该损失应予以计算支付，计算标准应为审计报告确认的资金占用费计算标准，即威鲁公司向贵州兴义农村商业银行股份有限公司（以下简称兴义农商行）贷款年利率11.48%计算。（四）兴义市政府主张3400万元全部被各级法院及税务机关扣划不符合客观事实，威鲁公司仅认可其中三笔共计28135943.87元款项，上述款项支付是否在本案中一并处理由法院依法裁决。即便在本案中一并处理，相关资金占用费也应计算至兴义市交通运输局（以下简称兴义市交通局）实际付款之日。

川建公司述称，同对威鲁公司上诉的陈述意见。

威鲁公司向一审法院起诉请求：1.判令兴义市政府支付威鲁公司5.9亿元资金审计期间资金占用费损失63593043.8元；2.判令兴义市政府支付威鲁公司迟延支付中间投资结算款造成的经济损失12687615.9元；3.判令兴义市政府支付威鲁公司剩余3400万元中间投资结算款，并向威鲁公司支付该3400万元延期付款造成的经济损失（以3400万元为基数，以兴义农商行商业贷款年利率11.48%计息，自2016年11月23日计至实际结清日）；4.本案诉讼费用由兴义市政府承担。

一审法院认定事实：2012年6月5日，兴义市发展和改革局下文，批复同意威鲁公路建设项目立项，建设规模为：威舍至鲁屯公路工程全长66.022km，主线公路等级为一级，设计速度60km/h，路面结构为沥青混凝土路面，项目总投资466652万元，资金筹措方案为兴义市政府自筹。2012年6月6日，威鲁公路取得《建设项目选址意见书》《建设用地规划许可证》。2012年6月7日，兴义市水务局下文，批复同意威鲁公路水土保持方案。2012年6月12日，兴义市国土资源局下文，批复同意威鲁公路项目用地预审意见。2012年7月2日，兴义市发展和改革局下文，批复同意威鲁公路工程可行性研究报告，并载明项目法人为兴义市交通局。2012年7月16日，兴义市环境保护局下文，批复同意威鲁公路环境影响报告。2012年8月14日，贵州省人民政府（以下简称贵州省政府）下文，批复同意威鲁公路采取BOT方式建设，公路设置收费站收取车辆通行费。2012年9月3日，兴义市交通局委托贵州环境工程招标造价咨询有限公司发出威鲁公路工程投资人招标公告。2012年10月10日，贵州省国土资源厅下文，批复同意拟建的威鲁公路建设项目用地对建筑石料用灰岩和建筑用砂岩矿资源的压覆。2012年10月19日，贵州省黔西南州交通运输局下文，批复原则同意威鲁公路两阶段初步设计的方案。2012年11月2日，成立了威鲁公路征地拆迁及建设工作协调领导小组，威鲁公司董事长高某某为小组成员之一，领导小组下设威鲁公路协调指挥部，威鲁公司副总经理袁某某为副指挥长之一，威鲁公司拆迁办主任高某为威鲁公路协调指挥部成员之一。2012年11月4日，兴义市政府兴府市议〔2012〕17号《关于威鲁一级煤炭专用公路项目建设有关事宜的会议纪要》中记载：四、兴义市政府与威鲁公司修订完善威鲁公路BOT项目投资协议，由市委常委、副市长牵头负责落实。

经公开招投标，2012年12月7日，兴义市交通局向川建公司发出《中标通知书》。2012年12月，兴义市政府（甲方）与川建公司（乙方）签订《BOT协议》，约定：兴义市政府通过招投标形式选择川建公司采取“BOT”方式建设威鲁公路，川建公司必须按照国家和交通运输部有关公路建设项目法人的要求和《中华人民共和国公司法》的规定在兴义市组建成立“兴义市威鲁公路投资建设有限公司”。

2013年5月30日，兴义市政府召开会议，形成会议纪要载明：一、贷款条件（一）完善BOT协议。1.首先应由兴义市政府、川建公司、威鲁公司三方签订威鲁公路BOT补充协议，确定威鲁公司为威鲁公路的项目法人。2.在签订三方协议的基础上，兴义市政府与威鲁公司签订威鲁公路BOT补充协议。

2013年6月7日，兴义市政府作出兴府常议〔2013〕16号会议纪要，载明：（一）同意兴义市政府与川建公司、威鲁公司三方签订“威舍至鲁屯一级煤炭专用公路‘BOT’投资建设补充协议”；（二）同意兴义市政府与威鲁公司签订“威舍至鲁屯一级煤炭专用公路‘BOT’投资建设补充协议”。

2013年6月18日，兴义市政府（甲方）与川建公司（乙方）、威鲁公司（丙方）签订《BOT补充协议一》，约定：威鲁公司全部承接川建公司在威鲁公路项目公开招投标中所作的一切承诺、全部承接并独自享有川建公司于2012年12月与兴义市政府所签订的《BOT协议》涉及的一切权利和义务。同月，兴义市政府（甲方）与威鲁公司（乙方）正式签订《BOT补充协议二》，就威鲁公司建设的相关事宜进行了补充约定，第二条：兴义市政府同意威鲁公司作为威鲁公路建设的项目法人，负责威鲁公路的资金筹措、建设实施、运营管理、养护维修、债务偿还和资产管理。威鲁公司必须在兴义市开设银行基本账户，将项目建设的所有资金存入该基本账户专款专用。第三条：为顺利推进工程建设，按期完成威鲁公路建设任务，双方联合成立“兴义市威舍至鲁屯一级煤炭专用公路建设工程协调领导小组”，负责协调解决工程建设中的相关事宜。第四条：本项目的收费经营年限为叁拾年，经营期限届满后，威鲁公司将项目产权及其相关的一切权利全部无偿移交给兴义市政府。本项目的建设工期为24个月内。工程于2013年3月开工建设，2015年3月底前全线建成通车。第五条：兴义市政府责任：1.兴义市政府在签订本协议后10个工作日内将项目涉及的已有文件及资料移交给威鲁公司。其他尚需满足项目建设的手续，由兴义市政府牵头办理，威鲁公司配合协助并承担所需费用。2.负责征地、拆迁补偿等工作，相关费用由威鲁公司承担。3.负责牵头办理威鲁公路66.022公里的经营性收费手续及项目所需征地各项核准文件、项目开工前的相关手续及银行贷款所需手续，所需费用由威鲁公司承担。4.威鲁公路的路政管理，由威鲁公司委托兴义市政府的交通行政主管部门依法进行，所收取治超费用，按照85%的比例返还给威鲁公司。第六条：威鲁公司责任：1.威鲁公司通过本协议筹措到的所有建设资金，必须存入本协议第二条约定的基本账户，必须专款专用于本项目建设。威鲁公司在本项目建设及尚未还清银行贷款前的经营过程中，不得抽回、侵占、挪用本项目任何资金。2.本项目的资本金为项目总投资额的25%，由威鲁公司根据项目建设需要按时存入本项目的基本账户，以确保项目有效推进。违约责任：第十条：兴义市政府不得无故提前收回本项目的建设、营运，不得违法解除或者终止合同。因兴义市政府的违法行为致使威鲁公路停建、停运给威鲁公司造成损失时须予补偿。第十二条：威鲁公司不能按时筹措建设资金或资金不能足额到位，造成项目建设资金断链，严重影响工程建设和社会稳定时，所造成的损失由威鲁公司承担。

另查明，兴义市政府分别于2012年5月8日、2012年11月2日、2013年3月1日、2013年3月11日、2013年3月25日召开有关威鲁公路项目建设的专题会议，威鲁公司均派人参加。

国家开发银行股份有限公司（以下简称国开行）给威鲁公司的威鲁公路项目授信：本次申请综合授信30亿元（审议会议决定，核减授信额度至15亿元）。会议审议决定，有条件承诺贷款，同时由我行牵头组建30亿元银团贷款，其中我行份额不超过50%。贷款承诺条件：贵州省交通运输厅承诺，如本项目不能按合同约定偿还贷款本息，用其掌握的燃油税转移支付等交通专项资金保证项目按时还本付息。2013年12月18日，国家开发银行股份有限公司贵州省分行（以下简称国开行贵州分行）发给威鲁公司开行黔发〔2013〕260号《关于落实“兴义市威舍至鲁屯一级煤炭专用公路项目”贷款承诺及合同签订条件的函》，载明：你公司向我行申请的“兴义市威舍至鲁屯一级煤炭专用公路项目”贷款已经总行贷款委员会审议，审议结论为“有条件承诺”。需落实承诺条件如下：贵州省交通运输厅承诺，如本项目不能按合同约定偿还贷款本息，用其掌握的燃油税转移支付等交通专项资金保证项目按时还本付息。落实上述条件的同时，请同步落实下列合同签订条件：一、黔西南州和兴义市政府就承担项目剩余资本金出具正式文件；二、兴义市政府与借款人签订就该项目签订项目还款补助协议，其中明确当项目自身运营收入不足以偿还贷款时，不足部分由兴义市财政负责补足，确保项目按时还款付息；三、项目还款补助资金运用经同级人大或人大常委会审议同意；四、就项目贷款组建银团。2013年12月19日，黔西南布依族苗族自治州人民政府（以下简称黔西南州政府）向贵州省政府报送黔西南府呈〔2013〕175号《关于请求协调省交通运输厅为威舍至鲁屯一级煤炭专用公路出具贷款承诺函的请求》，恳请贵州省政府协调贵州省交通运输厅，按照国开行的要求为威鲁公路贷款出具承诺函。2014年1月27日，贵州省交通运输厅向贵州省政府出具黔交呈〔2014〕9号《关于威舍至鲁屯一级煤炭专用公路项目融资承诺有关事宜的报告》，载明：按照国务院的统一安排，国家审计署昆明特派办分别于2012年4月、2013年8月对贵州省政府性债务进行了审计，两次提出贵州省交通运输厅违规对高速公路建设贷款提供担保问题，并将我厅所作担保确认为省级债务。在审计问题整改回复阶段，贵州省政府以办公厅名义作出了黔府函〔2013〕124号《关于对省本级政府性债务审计报告（征求意见稿）的说明函》，明确回复已责成贵州省交通运输厅和贵州省公路局今后严格遵守国家有关规定，不再为下属部门和单位融资贷款提供担保。黔西南州政府《关于请求协调省交通运输厅为威舍至鲁屯一级煤炭专用公路出具贷款承诺函的请示》所请求的事项属当前整改事项，按照财预〔2010〕437号《财政部关于规范地方各级政府部门举债和担保承诺行为的通知》规定，我厅不能再为融资贷款提供担保。2014年3月25日，黔西南州政府向黔西南州人大常委会出具《关于提请审议威鲁公路运营收益不足以偿还银行贷款时由州财政予以补助还贷的议案》，载明：三、项目融资情况：目前，威鲁公路面临的最大困难是银行贷款到位问题……贵州省交通运输厅已明确给出了不为威鲁公路融资贷款提供担保的意见。2014年3月5日，黔西南州委书记张某同志率兴义市政府及相关部门负责人到北京向国开行总行领导汇报项目贷款事宜，初步达成意向，在威鲁公路运营收益不足以偿还银行贷款时，由黔西南州财政补足项目贷款还款缺口资金。四、提请审议事项：特提请黔西南州人大常委会议审议同意在威鲁公路运营收益不足以偿还银行贷款时，由黔西南州财政补足项目贷款还款缺口资金。2014年7月23日，国开行贵州分行向黔西南州政府发出开行黔函〔2014〕14号《关于回复“黔西南州人民政府关于请求变更威鲁公路贷款承诺条件的情况报告”的函》，载明：二、请落实国开行贷款委员会审议决议中的相关条件：（一）贷款承诺条件，即：贵州省交通运输厅承诺，如本项目不能按合同约定偿还贷款本息，用其掌握的燃油税转移支付等交通专项资金保证项目按时还本付息。（二）贷款银团条件，即：本项目组建30亿元银团，其中国开行份额不超过50%（即不超过15亿元）。

2014年8月1日，兴义市政府（甲方）与威鲁公司（乙方）签订《清算交接协议》，载明针对威鲁公路项目建设，因融资贷款、担保等问题导致工程停工，原双方签订的BOT工程建设协议履行成为不必要，现就该项目工程清算、交接经双方友好协商，达成如下协议：一、因融资贷款担保问题，威鲁公司自愿退出威鲁公路项目开发建设，由兴义市政府承接。二、兴义市政府与威鲁公司共同对威鲁公司已施工完成的工程量进行收方、清算、交接，具体核算方式及细则双方另行友好协商，兴义市政府对威鲁公司进行合理补偿。三、双方交接工作完成并清结各种款项后，黔西南州政府、兴义市政府与威鲁公司原签订的所有文件、协议、合同（包括黔西南州、兴义市各部门、各国有企业针对此项目的各种文书）自然终止。同时，在双方交接前，威鲁公司应对通过招投标确定的工程施工队伍严格按照中标合同进行清算并付款，威鲁公路项目建设所有施工合同自然终止，威鲁公司负责完成全部施工队伍退出施工场地的工作。四、收方、清算、承接工作必须依法依规，实事求是，客观、公正、公平、合理进行，原则上不让威鲁公司在威鲁公路项目现有投资上亏本。五、在威鲁公路项目上双方各自发生的其他债权债务自行清偿，互不干涉。六、兴义市政府于结算工作完成后，及时配合威鲁公司制定付款方式及付款时限。

受兴义市政府委托，黔西南州国家基本建设预结算审核中心聘请云南云达工程造价咨询有限公司对威鲁公路中间结算投资进行了审核，该中心于2015年11月3日出具州审核报〔2015〕43号审计报告（建安工程部分），载明参考价格一：采用项目施工合同工程量清单单价结算，审核结果123957.08万元，其中建筑安装工程费92945.7万元，工程建设其他费用31011.38万元[包括：土地征用及拆迁补偿费11241.63万元、建设项目管理费3291.06万元、研究试验费391.07万元、建设项目前期工作费3533万元、专项评价（估）费153万元、复垦保证金0元、财务费用（借款利息）12401.62万元、投资回报收益0元]。参考价格二：采用三条高速公路工程量清单单价平均价格结算，审核结果118705.34万元，其中建筑安装工程费87782.06万元，工程建设其他费用30923.28万元[包括：土地征用及拆迁补偿费11241.63万元、建设项目管理费3291.06万元、研究试验费391.07万元、建设项目前期工作费3533万元、专项评价（估）费153万元、复垦保证金0元、财务费用（借款利息）12401.62万元、投资回报收益0元]。计列资金占用费情况，审核组根据威鲁公司提供会计核算账簿资料，核实截至2014年11月30日，威鲁公司股东投资的项目注册资本金为5亿元，按威鲁公司向兴义农商行借款的年利率11.48%作为计算审核依据，测算出股东投入项目注册资本金截至2014年11月30日的资金占用费11520.9万元，纳入本次中间结算移交投资审核金额中。

2015年12月5日，兴义市政府作出兴府常议〔2015〕12号《七届市人民政府第六十二次常务会议纪要》，载明：一、威鲁公司要求按照参考价格一123957.08万元进行结算，兴义市政府要求按照参考价格二118705.34万元进行结算，两者差额5251.74万元。经双方协商后，按照责任均担原则，各自承担50%，即按121331.21万元作为兴义市政府和威鲁公司双方对威鲁公路中间结算投资结算移交的最终确认价。三、威鲁公司向兴义农商行借款9000万元在2015年11月5日以后发生的借款利息和本金转由兴义市政府承担。该借款9000万元本金计入最终确认价予以扣减，11月4日前该借款利息由威鲁公司支付。

2016年1月18日，兴义市政府作出〔2016〕8号会议纪要，载明：一、最终确认的威鲁公路中间投资结算价121331.21万元，减除兴义市政府借给威鲁公司的25000万元和威鲁公司转由兴义市政府还贷的9000万元后，余款87331.21万元分期支付给威鲁公司。二、同意春节前支付给威鲁公司15000万元，剩余资金72331.21万元定于2016年6月30日前分3次付清。三、威鲁公司要求计算2014年11月30日至2015年11月4日审计期间的资金占用费，根据州审核报〔2015〕43号审计报告，无相关依据，不予支持。威鲁公司高某某、高某参加此次会议。

2016年5月27日，兴义市交通局向兴义市政府呈送兴交运呈〔2016〕80号《关于解决威鲁公路后续问题谈判的情况报告》，载明：根据兴义市政府工作安排，荀某局长组织威鲁公路协调指挥部、局财务审计股、人秘股、威鲁公司等相关人员，根据州审核报〔2015〕43号审计报告、七届〔2015〕42号市委常委会议、兴府常议〔2015〕12号《七届市人民政府第六十二次常务会议纪要》、〔2016〕8号会议纪要精神，与威鲁公司就威鲁公路后续问题进行谈判协商，情况报告如下：一、资金占用费：根据〔2016〕8号会议纪要精神，不予支持威鲁公司要求支付2014年11月30日以后的5亿元的资金占用费。

2016年11月16日，兴义市交通局向兴义市政府报送兴市交运呈〔2016〕185号《关于恳请拨付威鲁公路工程款的请示》，载明：威鲁公路于2013年3月15日正式开工建设以来，已完成工程总体形象进度28%左右，2014年7月8日，因贷款资金不到位，导致项目全线停工。兴义市政府从2013年以来已支付威鲁公司工程款1095525164.39元。根据〔2016〕8号会议纪要和2016年11月6日兴义市政府专题研究威鲁公路中间结算会议精神，目前还欠威鲁公司137786935.61元工程尾款（含2000万元资金占用费）。现恳请兴义市政府拨付资金83786935.61元用于支付工程款，便于开展后续工作。荀某局长签署“经与威鲁公司高某某、李某某、高某等协商，并请财政、审计税务、交通等部门核实形成会议纪要于2016年11月14日市长碰头会汇报后，扣去叁仟万元遗留问题处理保证金和肆佰万元项目设计后期服务保证金后，建议拨付尾款捌仟叁佰柒拾捌万陆仟玖佰叁拾伍元陆角壹分”。袁建林市长签署“同意”。之后，因结算款资金占用费等问题，威鲁公司诉至一审法院，提出如前诉请。

另查明，兴义市威鲁公路协调指挥部分别于2014年9月10日转款5000万元、2015年2月12日转款10000万元、2015年8月13日转款6390万元、2015年8月19日转款3610万元给威鲁公司，共计25000万元。兴义市交通局分别于2016年1月27日付15000万元、2016年4月28日付55525164.39元、2016年6月1日付30000万元、2016年9月7日付5000万元、2016年9月12日付5000万元、2016年10月26日付14000万元、2016年11月7日付1000万元、2016年11月22日付83786935.61元，共计71331.21万元。2016年7月18日，兴义市交通局代威鲁公司向兴义农商行偿还贷款9000万元。

威鲁公司成立于2012年3月29日，登记注册资本为1亿元。黔西南盘江会计师事务所出具的〔2012〕A023号验资报告记载，截至2012年3月22日止，威鲁公司的股东李某某实缴出资4200万元、高某某实缴出资4300万元、袁某某实缴出资1500万元，共计1亿元。黔西南仁信会计师事务所出具的仁会验字〔2013〕026号验资报告记载，截至2013年1月29日之前，李某某新增实缴出资额4亿元。

兴义市政府提交的威鲁公司中国农业银行股份有限公司黔西南分公司帐号为92×××47的交易明细记载：2013年1月29日，李某某转4亿元到威鲁公司的账上。同日，威鲁公司将4亿元全部转出，分别为：1.转款3亿元给惠州市合富凯达投资管理有限公司，用途为往来款；2.转款5000万元给崇礼晨光物流有限公司，用途为往来款；3.转款4000万元给胡某，用途为还款，胡某于2013年3月26日转款4000万元给威鲁公司；4.转款490万元给王某某，用途为借款，王某某于2013年3月26日转款给威鲁公司；5.转款500万元给赖某某，用途为借款，赖某某于2013年3月26日转款500万元给威鲁公司；6.转款10万元给赣州润发生态林业科技有限公司，该公司于2013年3月26日转款10万元给威鲁公司。2013年3月26日，胡某转款4000万元给威鲁公司，王某某转款490万元给威鲁公司，赖某某转款500万元给威鲁公司，赣州润发生态林业科技有限公司转款10万元给威鲁公司。2013年3月14日至2013年8月21日，李某某共转款3.5亿元到威鲁公司的账上。另，赣州润发生态林业科技有限公司法定代表人为赖某某。崇礼晨光物流有限公司的法定代表人2014年12月10日后更换为胡某，之前为刘某某。

李某某分别于2013年8月12日、2013年8月20日、2013年8月21日、2013年8月22日、2013年8月26日转1100万元、1500万元、1000万元、4000万元、11450万元到威鲁公司，共计15450万元。高某某分别于2013年8月26日、2013年10月10日、2013年10月15日、2013年10月16日转5500万元、1500万元、4200万元、1000万元到威鲁公司，共计12200万元。黔西南州宏升资本营运公司（以下简称宏升公司）于2013年10月17日转款4900万元到威鲁公司，2013年10月22日转6600万元到威鲁公司。兴义市龙达交通建设投资有限公司（以下简称龙达公司）于2013年10月22日转3900万元到威鲁公司。经在国家企业信用信息公示系统上查询，威鲁公司现股东为李某某、高某某、袁某某、宏升公司、龙达公司。

兴义市政府于2012年10月31日作出兴府市议〔2012〕17号会议纪要，载明：二、原则同意搭建平台公司，根据国开行贷款需要，在风险可控的前提下，兴义市政府可为项目业主向银行作反担保。兴义市政府于2012年12月20日作出兴府呈〔2012〕211号《关于搭建威鲁公路融资贷款平台公司的请示》，载明：目前，经多次与银行部门对接，已同意将该项目贷款纳入2013年一季度支持贷款范畴，但提出需由州级具有3年以上财务经历的国有企业（银行部门建议黔西南州宏升投资公司参与）及现威鲁公司和另一家银行信誉评级为2A以上的公司共同搭建贷款平台的建议和要求。兴义市政府于2013年5月11日作出兴府市议〔2013〕2号会议纪要，载明：同意将马岭片区600余亩国有土地划拨给兴义市交通局下属的龙达公司。由兴义市交通局、龙达公司抓紧与威鲁公司对接，做好组建股份公司等相关事宜。

2013年5月30日会议纪要载明：经协商，各方对贷款条件和贷后管理内容达成共识。（二）完善股东结构和资本金出资承诺。1.确定威鲁公司以宏升公司、龙达公司和威鲁公司的三个自然人股东为股东的股权结构，以宏升公司为控股股东。2013年7月8日，兴义市政府作出兴府函〔2013〕80号《关于筹资建设威鲁公路的承诺函》，同意龙达公司入股威鲁公司参与项目建设，其参股所需资金由兴义市政府解决。2013年7月9日，兴义市政府作出兴府发〔2013〕67号《关于兴义市交通局投资市龙达交通建设投资有限公司的批复》，同意兴义市交通局投资2.72亿元到龙达公司，资金自筹。2013年7月9日，兴义市政府作出兴府发〔2013〕68号《关于收购威鲁公司股份的批复》，同意龙达公司收购威鲁公司17%股份，作为威鲁公司的股东，收购资金8500万元。

2013年5月12日，威鲁公路协调指挥部办公室作出兴威鲁指呈〔2013〕02号《关于在建威鲁公路与义龙新区城市规划道路存在冲突急需协调并作明确的事项的请示》，载明：因威鲁公路在K51+300M以后（约12公里）与义龙新区城市规划的横向道路1、2号平行相邻（最小距离约150米），与3号、4号等若干条纵向道路交叉出现冲突情况，导致目前涉及义龙新区的土地征收及建设工作推进滞后，为尽快推进项目建设，现特就急需政府出面协调及确定事宜请示如下：威鲁公路项目规划、申报、实施在前，一旦调整建设规模和计划，会导致一系列矛盾和损失产生。（一）严重影响项目贷款；（二）所有报批手续将全部作废，需重新申报；（三）将会严重影响投资人的信心，可能引发撤资问题；（四）将会造成不小的经济损失。

还查明，威鲁公司为建设威鲁公路，支出相关费用：1.2013年4月7日至2014年7月16日期间，向宏峰集团（福建）有限公司威鲁公路LJ01合同段项目经理部付工程款14420万元。2.2013年4月15日至2014年7月16日期间，向金光道环境建设集团有限公司威鲁公路LJ02合同项目经理部付工程款11790万元。3.2013年4月11日至2014年7月16日期间，向河南红旗渠建设集团有限公司威鲁公路LJ03合同段项目经理部付工程款16205万元。4.2013年4月8日至2014年5月17日期间，向金光道环境建设集团有限公司威鲁公路LJ04合同段项目经理部付工程款12910万元。5.2014年7月16日向义乌市宏胜市政工程有限公司威鲁公路LJ05合同段项目经理部付工程款60万元。6.2013年4月10日至2014年8月25日期间，向重庆建新建设工程监理咨询有限公司威鲁公路总监办付监理费925万元。7.2012年5月8日至2013年12月2日，向兴义市威鲁公路协调指挥部付拆迁费用111262159.2元。8.2012年5月28日至2014年1月24日期间，向中交公路规划设计院有限公司贵州分公司付设计费等965万元。9.2013年12月27日，向黔西南州长园测绘有限责任公司付土地报建费13万元。10.2012年11月19日，向陕西省交通规划设计研究院付设计费34万元。11.2012年至2014年分别支付单位建设管理费3152167.84元、8773615.56元、8752700.72元。以上款项共计705160643.3元。

一审法院认为，根据各方当事人诉辩主张，归纳本案争议焦点为：一、本案是否属于人民法院受理民事诉讼的范围；二、威鲁公司是否是本案适格原告；三、案涉协议的效力；四、协议无效的责任承担；五、兴义市政府应赔偿的资金占用费数额。

一、关于本案是否属于人民法院受理民事诉讼的范围的问题

兴义市政府答辩认为本案属于行政诉讼受案范围，应当驳回威鲁公司的起诉。一审法院认为，本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议纠纷。案涉合同直接目的是建设威鲁公路，开发项目的主要目的为开发和经营威鲁公路，设立收费站，具有营利性质，并非向社会公众无偿提供开放的公共服务。虽然合同的一方当事人为兴义市政府，但合同相对人威鲁公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。因此从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的情形。兴义市政府主张本案合同为行政合同，本案不能作为民事案件受理，没有法律依据，不予支持。

二、关于威鲁公司是否是本案适格原告的问题

兴义市政府主张威鲁公司不是本案适格原告。一审法院认为，兴义市政府该抗辩主张的理由不成立。因为兴义市交通局发出的关于威鲁公路项目建设的中标通知书指向的是川建公司，川建公司也与兴义市政府签订了威鲁公路《BOT协议》，但该协议实际并未履行。根据兴义市政府与川建公司、威鲁公司签订的《BOT补充协议一》及兴义市政府与威鲁公司签订的《BOT补充协议二》《清算交接协议》、州审核报〔2015〕43号审计报告及兴义市政府就威鲁公路项目结算形成的一系列会议纪要可见，川建公司中标威鲁公路项目后，将项目转让给了威鲁公司，由威鲁公司投资建设威鲁公路，并由威鲁公司与兴义市政府进行清算交接，川建公司实际上已退出了威鲁公路的建设。威鲁公司是案涉《BOT补充协议一》《BOT补充协议二》及《清算交接协议》的合同相对人，有权起诉请求兴义市政府承担相应责任。

三、关于案涉协议效力的问题

一审法院认为，首先，案涉《BOT协议》作为一种特殊的政府特许经营协议，包括了工程的投资、建设在内。根据兴义市发展和改革局下发的立项批复文件，案涉威鲁公路项目属新建一级公路，资金来源为兴义市政府自筹。兴义市政府与威鲁公司经清算后，也是兴义市交通局及兴义市政府成立的协调指挥部付款给威鲁公司。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、第二项关于“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”之规定，本案威鲁公路项目属于前述规定的关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目，且系使用国有资金投资的项目，必须进行招标。而本案中，经招投标程序确定的项目投资建设开发的主体是川建公司，川建公司与兴义市政府签订的《BOT协议》有效。但川建公司并未实际投资建设威鲁公路，实际投资建设威鲁公路的是威鲁公司，兴义市政府、川建公司与威鲁公司签订的《BOT补充协议一》及兴义市政府与威鲁公司签订的《BOT补充协议二》将威鲁公路项目交由威鲁公司投资建设经营，并未经招投标程序。威鲁公司也不是兴义市政府与川建公司签订的《BOT协议》约定的由川建公司组建的作为威鲁公路项目法人的“兴义市威鲁公路投资建设有限公司”。川建公司中标威鲁公路项目的投资建设，不能及于威鲁公司。故本案兴义市政府、川建公司与威鲁公司签订的《BOT补充协议一》及兴义市政府与威鲁公司签订的《BOT补充协议二》，因未经招投标，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项关于“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，应认定无效。

其次，关于兴义市政府与威鲁公司签订的《清算交接协议》及之后双方共同形成的会议纪要等，均属于独立于兴义市政府与威鲁公司签订的《BOT补充协议一》《BOT补充协议二》之外另行就项目工程清算、交接等事宜达成的协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性效力性规定，属于合法有效的合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。

四、关于协议无效的责任分担的问题

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”一审法院认为，第一，兴义市政府对案涉协议无效具有主要过错。理由是：首先，本案兴义市政府与威鲁公司签订的《BOT补充协议二》无效，系因违反招标投标相关法律规定。兴义市政府作为威鲁公路项目的产权人、最终的出资人，又是一级政府机构，应当清楚威鲁公路项目是否属于法律规定必须进行招标的工程，其作为招标程序的发起人，对是否进行招标也更有主动性。其次，兴义市政府与威鲁公司签订《BOT补充协议二》之前，召开的有关威鲁公路项目建设的专题会议，威鲁公司均有人参加。兴义市政府成立的威鲁公路征地拆迁及建设工作协调领导小组的成员中有威鲁公司的人员。兴义市政府兴府市议〔2012〕17号关于威鲁公路项目建设有关事宜的会议纪要还明确，兴义市政府与威鲁公司修订完善威鲁公路BOT项目投资协议。说明兴义市政府在与威鲁公司签订《BOT补充协议二》前，明知要将威鲁公路项目交由威鲁公司投资建设。第二，威鲁公司作为独立的法人，对项目是否必须进行招投标也应当是清楚的，因此威鲁公司亦存在一定的过错。第三，关于兴义市政府抗辩提出的抽逃资金，缺乏履约能力导致停工的问题。1.因双方协议无效，威鲁公司投资建设威鲁公路项目本身缺乏法律基础。2.根据查明的事实，2013年1月29日，李龙平实缴4亿元，同日该4亿元全部转出，但之后已经陆续又全部转入威鲁公司的账上，双方之后签订的《清算交接协议》明确的项目停工的原因并未提及抽逃出资问题。3.《清算交接协议》载明因融资贷款、担保等问题导致工程停工，本案国开行授信的30亿元贷款未成功的原因是国开行提出由贵州省交通运输厅提供担保的条件无法达成，双方的《BOT补充协议二》约定威鲁公司负责威鲁公路的资金筹措，兴义市政府负责银行贷款所需手续，因此融资贷款未成功的责任主要在于威鲁公司。但此抗辩不针对合同无效的责任分担，因此对该抗辩不予支持。

综上，因兴义市政府对于《BOT补充协议二》签订处于主导地位，且在公开招投标之前就已明知要将威鲁公路项目交由威鲁公司投资建设，故对于案涉协议无效过错大于威鲁公司，应当承担主要责任。一审法院酌定兴义市政府与威鲁公司就签订案涉无效协议的过错比例为8:2。

五、关于兴义市政府应当赔偿资金占用费的数额的问题

首先，关于威鲁公司主张的5.9亿元投资款在审计期间的资金占用费损失。第一，州审核报〔2015〕43号审计报告中只计列了截至2014年11月30日的资金占用费，之后的资金占用费在审计报告中并未体现，但威鲁公司的投入在审计期间也势必持续产生相应的资金占用费，该损失应当予以计算。第二，兴义市政府于2016年1月18日作出的〔2016〕8号会议纪要第三条写明威鲁公司要求计算2014年11月30日至2015年11月4日审计期间的资金占用费，根据审计报告，无相关依据，不予支持。但审计报告未计列，并非不计算审计期间资金占用费的法定理由。且之后兴义市交通局于2016年11月16日报给兴义市政府的兴市交运呈〔2016〕185号《关于恳请拨付威鲁公路工程款的请示》中提到根据〔2016〕8号会议纪要和2016年11月6日兴义市政府专题研究威鲁公路中间结算会议精神，目前还欠威鲁公司13778.693561万元工程尾款（含2000万元资金占用费），说明兴义市政府与威鲁公司对资金占用费再次进行过协商。第三，关于资金占用费的标准。从前述请示的内容看，兴义市政府同意审计期间的资金占用费2000万元，而威鲁公司起诉主张按州审核报〔2015〕43号审计报告中计列审计前资金占用费的标准，即按威鲁公司向兴义农商行借款的年利率11.48%作为计算标准。一审法院认为，因州审核报〔2015〕43号审计报告计列的仅是审计之前的资金占用费，该标准并不能当然作为审计期间资金占用费计算的标准，同时考虑到资金占用费损失一般为贷款利息，故酌情确定按中国人民银行公布的同期同类贷款利率作为计算标准。第四，根据查明的事实，兴义市政府与威鲁公司签订《清算交接协议》之前，借款共计2.5亿元给威鲁公司，相当于兴义市政府对威鲁公司的投资款进行了返还，故已返还的款项不应再计算资金占用费。综上，经计算，5.9亿元审计期间的资金占用费为22727807.13元（详见明细表一）。又根据前述一审法院认定兴义市政府对协议无效承担主要责任，威鲁公司承担次要责任，一审法院确定兴义市政府对5.9亿元审计期间的资金占用费承担80%的责任，即兴义市政府应向威鲁公司支付5.9亿元审计期间的资金占用费18181657.7元。

其次，关于结算款的资金占用费。第一，2016年1月18日〔2016〕8号会议纪要明确，余款87331.21万元分期支付给威鲁公司，春节前支付15000万元，剩余资金72331.21万元定于2016年6月30日前分3次付清，该会议纪要兴义市政府及威鲁公司均有参加，应视为双方达成的关于结算款支付的协议，独立于双方的《BOT补充协议二》，内容不违反法律法规强制性效力性规定，合法有效，双方应据此履行各自的义务。第二，根据查明的付款情况，兴义市政府春节前实际已支付前述15000万元，但剩余72331.21万元并未在2016年6月30日前支付完毕，截至目前尚有3400万元未支付，兴义市政府应当支付该3400万元。第三，至于兴义市政府抗辩认为不应直接向威鲁公司支付工程款，因未付的3400万元系双方对《BOT补充协议二》进行结算后，约定由兴义市政府支付的结算款，并非对实际施工人的工程款，故兴义市政府该抗辩理由不成立。第四，关于资金占用费，逾期付款一般来说造成的损失是贷款利息，一审法院酌情按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算相应的资金占用费。经查询，2016年中国人民银行公布的一年期贷款年利率是4.35%。因款项分七笔支付，故分段计算相应的资金占用费，截至兴义市政府支付最后一笔款项即2016年11月22日，共计5018592.6元（详见明细表二）。2016年11月22日之后，兴义市政府欠结算款3400万元，相应的资金占用费以3400万元为基数按同样的标准计算至付清之日止。

综上所述，兴义市政府应当向威鲁公司支付尚欠的3400万元结算款，5.9亿元审计期间的资金占用费18181657.7元，已付但逾期的结算款的资金占用费5018592.6元，以及未付的3400万元结算款的资金占用费（以3400万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2016年11月23日起计算至付清之日止）。

另，《诉讼费用交纳办法》第二十一条第二项规定：“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”本案威鲁公司最初起诉时的诉讼请求数额为298456246元，2018年10月10日变更诉请后诉讼请求数额减少为110280659.7元，因此案件受理费应按减少后的诉讼请求数额进行计算，即593203.29元，威鲁公司多预交的诉讼费，应当予以退还。

一审法院判决：一、兴义市政府于一审判决生效之日起三十日内向威鲁公司支付3400万元结算款；二、兴义市政府于一审判决生效之日起三十日内向威鲁公司支付资金占用费损失：1.5.9亿元的资金占用费18181657.7元；2.已付结算款的资金占用费5018592.6元；3.未付3400万元的资金占用费（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准，从2016年11月23日计算至付清之日止）；三、驳回威鲁公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费593203.3元，由威鲁公司负担272873.3元，由兴义市政府负担320330元。威鲁公司多预交的案件受理费，由其向法院申请退还。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：

1.兴义市政府提交的第一组新证据（2016）黔民初308号之一《民事裁定书》、（2016）黔执保126号之一《协助执行通知书》、（2018）黔2328执1097号《执行裁定书》、（2018）黔2328执1097号《协助执行通知书》、（2018）黔2328执1097号《送达回证》《国内支付业务付款回单》《安龙县人民法院收款收据》《威鲁公司收款收据》及《贵州增值税普通发票》两张，第二组新证据（2018）黔23执168号《执行裁定书》、（2018）黔23执168号《协助执行通知书》及回执、《国内支付业务付款回单》《威鲁公司收款收据》《贵州省行政事业单位资金往来结算收据》《贵州增值税普通发票》，第三组新证据《关于给予协助办理扣缴兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司相关税费款的函》《威鲁公路税费金额计算明细表》《代缴税款委托书》《中国银行电子缴税付款凭证》《威鲁公司收款收据》，威鲁公司对真实性、合法性、关联性均无异议，川建公司虽不予认可但并未提交足以反驳的相反证据，本院予以采信。兴义市政府提交的第四组新证据兴义市交通局《关于恳请市人民政府同意我局协助扣划威鲁公路遗留问题处置保证金的请示》所涉款项尚未实际支付，不影响本案基本事实认定，本院不予采信。

2.2016年12月13日，贵州省高级人民法院作出（2016）黔民初308号之一《民事裁定书》及（2016）黔执保126号之一《协助执行通知书》，裁定对威鲁公司价值38018230元以内的财产或财产权利予以查封、扣押或冻结，并要求兴义市交通局在3000万元限额内不得对威鲁公司清偿到期债务，如要求偿付，应向贵州省高级人民法院提存财物或价款。2018年9月26日，贵州省龙安县人民法院作出（2018）黔2328执1097号《执行裁定书》及（2018）黔2328执1097号《协助执行通知书》，裁定扣划威鲁公司在兴义市交通局享有的到期债权19651107.66元至该院账户并要求兴义市交通局协助执行。兴义市交通局于2019年1月22日将该款汇至贵州省龙安县人民法院账户，该院及威鲁公司均向兴义市交通局出具了收款收据。2018年11月30日，贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2018）黔23执168号《执行裁定书》，同年12月4日，该院作出（2018）黔23执168号《协助执行通知书》，裁定扣划威鲁公司在兴义市交通局享有的到期债权14348892.34元，并要求兴义市交通局协助执行。兴义市交通局于2019年1月28日将5461679.48元款项汇至贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院账户，该院及威鲁公司均向兴义市交通局出具了收款收据。2019年1月15日，国家税务总局兴义市税务局向兴义市交通局发出《关于给予协助办理扣缴兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司相关税费款的函》，请求兴义市交通局协助扣缴威鲁公司未缴税费8887212.86元。2019年5月11日，威鲁公司向兴义市交通局出具《代缴税款委托书》，委托该局代缴税款3023156.73元，并载明该款视同威鲁公司收到兴义市交通局拨付的工程结算款，从威鲁公司在兴义市交通局享有的到期债权中扣减。兴义市交通局于2019年5月14日缴纳该3023156.73元税款，威鲁公司向兴义市交通局出具了收款收据。威鲁公司对兴义市交通局代其给付上述三笔共计28135943.87元款项的事实予以认可。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，当事人二审争议的焦点问题在于：一是本案是否属于民事诉讼受案范围；二是案涉协议无效的责任应当如何认定；三是案涉项目欠付结算款及资金占用费应当如何认定；四是兴义市政府应否向威鲁公司支付5.9亿元在审计期间的资金占用费。

一、关于本案是否属于民事诉讼受案范围的问题

川建公司中标案涉威鲁公路BOT项目后，于2012年12月与兴义市政府签订《BOT协议》。2013年6月18日，兴义市政府与川建公司、威鲁公司签订《BOT补充协议一》，约定川建公司将其在《BOT协议》中的全部权利义务概括转让给威鲁公司。2013年6月27日，威鲁公司与兴义市政府签订《BOT补充协议二》，对威鲁公路项目的融资、建设、运营、移交及违约责任等事宜进行了约定。本案系因前述BOT协议履行及清算所引发的纠纷，虽然合同一方当事人为兴义市政府，但合同相对人威鲁公司、川建公司在合同订立、履行、清算过程中仍享有充分的意思自治，并不受行政行为单方强制。案涉合同内容体现了缔约当事人作为平等民事主体对双方之间权利义务的约定，具有明显的民商事法律关系特征。且合同并非仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，所涉相关行政审批和行政许可等内容为合同履行行为之一，不因此影响合同性质的认定。一审法院将本案作为民事案件进行审理，并无不当，本院予以维持。

二、关于案涉协议无效的责任应当如何认定的问题

案涉威鲁公路项目为新建一级公路，资金来源为兴义市政府自筹，属于关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目，且全部使用国有资金投资，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定，必须进行招标。在兴义市交通局就案涉项目进行招投标前，威鲁公司相关管理人员已作为威鲁公路征地拆迁及建设工作协调领导小组和其下设威鲁公路协调指挥部的成员参与该项目前期工作。川建公司中标后，未实际投资建设威鲁公路，而是经兴义市政府同意，将其在案涉《BOT协议》中的全部权利义务概括转让给威鲁公司，并为此签订《BOT补充协议一》及《BOT补充协议二》。威鲁公司并非《BOT协议》约定的由川建公司在当地组建的项目公司，而是另一独立法人，川建公司中标威鲁公路项目不能及于威鲁公司。一审判决认定《BOT补充协议一》及《BOT补充协议二》因违反法律的强制性规定而无效，各方当事人对此并无异议，本院予以确认。威鲁公司、兴义市政府均知道或者应当知道案涉项目依法须履行招投标手续，双方对《BOT补充协议一》及《BOT补充协议二》无效具有同等过错。一审法院认定兴义市政府与威鲁公司的过错比例为8:2，不符合本案实际，本院予以纠正。

三、关于案涉项目欠付结算款及资金占用费应当如何认定的问题

案涉威鲁公路项目建设因融资贷款、担保等问题停工后，兴义市政府与威鲁公司于2014年8月1日签订《清算交接协议》，约定该项目由兴义市政府承接，双方共同对威鲁公司已施工完成的工程量进行收方、清算、交接。根据州审核报〔2015〕43号审计报告并经双方协商确认，威鲁公路中间结算投资结算移交的最终确认价为121331.21万元。经一审法院查明，兴义市政府截止一审期间尚欠威鲁公司3400万元中间投资结算款未支付。双方对此均无异议，但兴义市政府上诉主张其在一审判决后根据人民法院及税务机关的要求代威鲁公司支付了三笔共计28135943.87元款项，该款应在结算款中予以扣减。威鲁公司对兴义市交通局于2019年1月22日代其向贵州省龙安县人民法院账户支付19651107.66元、于2019年1月28日代其向贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院账户支付5461679.48元、于2019年5月14日代其向国家税务总局兴义市税务局缴纳税款3023156.73元的事实无异议，但认为相关资金占用费应计算至兴义市交通局实际付款之日止。本院认为，鉴于威鲁公司对兴义市政府代其支付三笔共计28135943.87元款项的事实无异议，该款应在兴义市政府欠付威鲁公司的结算款中予以扣减，扣减后兴义市政府尚欠威鲁公司的结算款金额为5864056.13元（3400万元-28135943.87元）。兴义市政府主张，兴义市交通局于2019年10月17日向其提交《关于恳请市人民政府同意我局协助扣划威鲁公路遗留问题处置保证金的请示》，拟根据贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2018）黔23执168号《协助执行通知书》扣划威鲁公司在该局享有的剩余5864056.13元到期债权至该院账户，故不再差欠威鲁公司结算款。威鲁公司抗辩称该笔款项未实际支付，对此不予认可。本院认为，前述请示为政府内部文件，现无证据显示已获得批复同意，且相关款项尚未实际支付，故兴义市政府该项上诉主张不能成立，如兴义市政府实际支付了该款，可在执行等程序中依法主张抵销。

威鲁公司于2016年1月18日参加的兴义市政府关于研究威鲁公路中间结算移交支付有关事宜的会议所形成的〔2016〕8号会议纪要载明，结算余款87331.21万元分期支付给威鲁公司，春节前支付15000万元，剩余资金72331.21万元定于2016年6月30日前分3次付清。而根据一审查明的付款情况，兴义市政府春节前已支付前述15000万元，但剩余72331.21万元并未在2016年6月30日前支付完毕。对于逾期付款的72331.21万元，一审判决以2016年中国人民银行公布的一年期贷款年利率4.35%为标准，根据款项实际支付时间分段计算资金占用费，截至兴义市政府支付最后一笔款项之日2016年11月22日，相应的资金占用费共计5018592.6元，该认定并无不当，本院予以维持。对于2016年11月23日之后兴义市政府仍差欠的结算尾款3400万元的资金占用费，兴义市政府上诉主张贵州省高级人民法院于2016年12月13日作出的（2016）黔执保126号之一《协助执行通知书》要求冻结威鲁公司在兴义市交通局的3000万元到期债权，自《协助执行通知书》发出之日起不应再计算该3000万元的资金占用费。本院认为，（2016）黔执保126号之一《协助执行通知书》虽要求兴义市交通局在3000万元限额内不得对威鲁公司清偿到期债务，但同时载明，如要求偿付应向贵州省高级人民法院提存财物或价款。威鲁公司关于因兴义市政府迟延履行款项扣划义务导致多支付迟延履行期间的双倍罚息，故该3000万元的资金占用费应计算至实际支付之日止的主张，具有事实和法律依据，本院予以支持。另自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故此，2016年11月23日之后仍欠付的3400万元结算尾款的资金占用费，应根据实际付款之日分段计算，其中：19651107.66元的资金占用费按照中国人民银行同期贷款利率从2016年11月23日起计算至2019年1月22日；5461679.48元的资金占用费按照中国人民银行同期贷款利率从2016年11月23日起计算至2019年1月28日；3023156.73元的资金占用费按照中国人民银行同期贷款利率从2016年11月23日起计算至2019年5月14日；5864056.13元的资金占用费按照中国人民银行同期贷款利率从2016年11月23日起计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至清偿之日止。

四、关于兴义市政府应否向威鲁公司支付5.9亿元在审计期间的资金占用费的问题

州审核报〔2015〕43号审计报告载明，审核组根据威鲁公司提供的会计核算账簿资料，核实截至2014年11月30日威鲁公司股东投资的项目注册资本金为5亿元，按威鲁公司向兴义农商行借款的年利率11.48%作为计算审核依据，测算出股东投入项目注册资本金截至2014年11月30日的资金占用费为11520.9万元，该资金占用费纳入本次中间结算移交投资审核金额中。威鲁公司主张，除前述5亿元外，威鲁公司还向兴义农商行贷款9000万元，该5.9亿元投资款在2014年12月1日至2015年11月4日审计期间的资金占用费亦为威鲁公司因案涉BOT协议无效而发生的损失，应由兴义市政府按照威鲁公司向兴义农商行贷款的年利率11.48%向威鲁公司支付。兴义市政府则认为，威鲁公司应承担案涉协议无效的全部责任，不能基于无效协议获利，且一审法院既已认定《清算交接协议》及〔2016〕8号会议纪要构成双方之间的合同，而该会议纪要载明，威鲁公司要求计算审计期间的资金占用费，根据州审核报〔2015〕43号审计报告，无相关依据，不予支持，故兴义市政府无需支付相关资金占用利息。本院认为，前已述及，威鲁公司与兴义市政府对案涉《BOT补充协议一》及《BOT补充协议二》无效均有过错，但威鲁公路项目停工清算并非协议无效所致，而是威鲁公司资金能力不足且无法获得融资造成。威鲁公司作为案涉BOT项目的投资建设主体，根据《BOT协议》及《BOT补充协议二》约定，其全权负责实施威鲁公路的资金筹措、建设实施、运营管理等一切建设、经营及管理事宜，自主经营，自负盈亏。《BOT补充协议二》第十二条约定，威鲁公司不能按时筹措建设资金或者资金不能足额到位，造成项目建设资金断链，严重影响工程建设和社会稳定时，所造成的损失由威鲁公司承担。对于一个估算总投资高达46.66亿元的项目，威鲁公司投入的资金仅为5.9亿元，兴义市政府还向威鲁公司提供了2.5亿元借款。《BOT协议》及《BOT补充协议二》虽约定兴义市政府负责牵头办理案涉项目银行贷款所需手续，但该义务为协助义务，并不因此免除威鲁公司本身所负有的投资义务，且在案证据显示兴义市政府积极为案涉项目融资做出了多方努力，威鲁公司未能获得融资并非兴义市政府的过错造成。威鲁公司与兴义市政府达成的《清算交接协议》第一条约定，因融资贷款担保问题，威鲁公司自愿退出威鲁公路项目开发建设，由兴义市政府承接。该协议并未确认案涉项目停工的责任在兴义市政府，威鲁公司该项主张不能成立，案涉威鲁公路项目停工清算所产生的投资损失应由威鲁公司自行承担。兴义市交通局虽在2016年11月16日报送给兴义市政府的兴市交运呈〔2016〕185号《关于恳请拨付威鲁公路工程款的请示》中载明目前还欠威鲁公司137786935.61元工程尾款（含2000万元资金占用费），但该文件为内部请示文件，且现无证据显示请示中所载明的2000万元系指审计期间的资金占用费，还是审计报告中确认的资金占用费或者逾期付款的资金占用费，不能就此认定双方就支付审计期间的资金占用费达成了合意。同时，兴府常议〔2015〕12号会议纪要明确，威鲁公司向兴义农商行借款9000万元在2015年11月5日以后发生的借款利息和本金转由兴义市政府承担，2015年11月4日前该借款利息由威鲁公司支付。故此，威鲁公司主张由兴义市政府向其支付5.9亿元投资在审计期间的资金占用费损失，无事实和法律依据，依法不能成立。一审判决兴义市政府对5.9亿元审计期间的资金占用费承担80%的责任即18181657.7元，认定事实和适用法律有误，本院予以纠正。

综上所述，兴义市政府的上诉请求部分成立，予以支持；威鲁公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持贵州省高级人民法院（2017）黔民初14号民事判决第三项，即驳回兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司其余诉讼请求；

二、变更贵州省高级人民法院（2017）黔民初14号民事判决第一项为兴义市人民政府于本判决生效之日起三十日内向兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司支付5864056.13元结算款；

三、变更贵州省高级人民法院（2017）黔民初14号民事判决第二项为兴义市人民政府于本判决生效之日起三十日内向兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司支付资金占用费损失：1.截至2016年11月22日的逾期付款资金占用费5018592.6元；2.2016年11月23日起的逾期付款资金占用费分段计算，其中：19651107.66元的资金占用费按照中国人民银行同期贷款利率从2016年11月23日起计算至2019年1月22日；5461679.48元的资金占用费按照中国人民银行同期贷款利率从2016年11月23日起计算至2019年1月28日；3023156.73元的资金占用费按照中国人民银行同期贷款利率从2016年11月23日起计算至2019年5月14日；5864056.13元的资金占用费按照中国人民银行同期贷款利率从2016年11月23日起计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至清偿之日止。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费593203.3元，由兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司负担534654.13元，由兴义市人民政府负担58549.17元。二审案件受理费596657.07元，由兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司负担537767.02元，由兴义市人民政府负担58890.05元。

本判决为终审判决。

审判长　　汪国献

审判员　　黄　年

审判员　　马成波

二〇一九年十二月二十五日

法官助理朱婧

书记员谌虹蓉