云南路桥股份有限公司、普洱磨思高速公路开发经营有限公司企业借贷纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2019)最高法民终795号

上诉人（原审原告）：云南路桥股份有限公司，住所地云南省昆明市官渡区关上宝海路星河明居。

法定代表人：陈建刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵耀，云南八谦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王俊杰，云南八谦律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：普洱磨思高速公路开发经营有限公司，住所地云南省普洱市思茅区茶苑路（大昆曼建材市场对面）。

法定代表人：杨永纪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马巍，北京大成（昆明）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李安，北京大成（昆明）律师事务所律师。

原审第三人：云南省交通投资建设集团有限公司，住所地云南省昆明市前兴路37号。

法定代表人：苏永忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张慧，云南建广律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张琳，云南建广律师事务所律师。

原审第三人：云南省公路局，住所地云南省昆明市环城南路177号。

法定代表人：陈钢，该局局长。

委托诉讼代理人：杨晶，云南上义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁晓云，云南上义律师事务所律师。

原审第三人：普洱市国有资产经营有限责任公司，住所地云南省普洱市思茅区茶城大道67号2楼。

法定代表人：杨绍荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：严谷辉，云南众志律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶明树，云南众志律师事务所律师。

上诉人云南路桥股份有限公司（以下简称路桥公司）因与上诉人普洱磨思高速公路开发经营有限公司（以下简称磨思公司）、原审第三人云南省交通投资建设集团有限公司（以下简称交投公司）、云南省公路局（以下简称公路局）、普洱市国有资产经营有限责任公司（以下简称国资公司）借款合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2018）云民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人路桥公司的委托诉讼代理人王俊杰，上诉人磨思公司的委托诉讼代理人马巍、李安，原审第三人交投公司的委托诉讼代理人张慧、张琳，原审第三人公路局的委托诉讼代理人杨晶，原审第三人国资公司的委托诉讼代理人严谷辉、陶明树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

路桥公司上诉请求：1.改判云南省高级人民法院（2018）云民初83号民事判决第二项、第三项为：磨思公司于本判决生效之日起十五日内向路桥公司支付自2018年1月1日至款项还清之日止的利息（利息分两段计算，即自2018年1月1日至2018年3月9日止，以本金1283573822.18元为基数，按年息10%计算；自2018年3月10日至款项还清之日止，以本金620969165.12元为基数，按年息10%计算）。2.诉讼费由磨思公司承担。事实和理由：1.一审判决在计算磨思公司应付路桥公司自2018年1月1日至2018年3月9日止的计息本金基数时，遗漏了计息本金244356862.24元和418247794.82元两笔款项，计息本金基数应为1283573822.18元（620969165.12元+244356862.24元+418247794.84元）。一审判决已确认磨思公司尚欠路桥公司借款本金620969165.12元，该金额系已扣减2018年3月9日磨思公司归还的借款本金244356862.24元与磨思公司承诺归还的借款本金418247794.82元后的借款本金余额。路桥公司诉讼请求中主张的利息中也包括磨思公司于2018年3月偿还借款本金244356862.24元及路桥公司承诺归还借款本金418247794.82元截止至2018年3月9日止的利息，路桥公司只是对借款本金418247794.82元及自2018年3月9日后的利息另行主张。对此，路桥公司在民事起诉状、关于（2018）云民初83号案诉讼请求的说明及所附2017年度利息费用计算表、2018年度利息费用计算表中已明确。2.一审判决在计算磨思公司应付路桥公司自2018年3月10日至款项还清之日止的计息本金基数时，多扣减了借款本金244356862.24元，计息本金基数应为620969165.12元。综上，一审判决在计算2018年1月1日起计息本金基数时，存在遗漏与多扣减的计算错误，请求支持路桥公司的全部上诉请求。

磨思公司辩称，一审判决确认的借款本息计算确有错误，但路桥公司主张成立借贷基础法律关系的文件系伪造，相关的借款行为没有发生，路桥公司的上诉请求应予驳回。

磨思公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回路桥公司一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由路桥公司承担。事实和理由：1.一审判决认定《借款协议》为有效合同错误。首先，磨思公司与路桥公司主观上无借款合意。磨思公司是路桥公司实际控制的项目公司，双方不可能就“借款”进行磋商，《借款协议》完全是路桥公司单方意思表示，磨思公司无端被该协议设定了巨额债务。而路桥公司早在2011年10月28日就通过转让全部股权退出了磨思公司，其在一审庭审中自认在2015年初制作了落款为2009年的《借款协议》以及相关《资金占用费确认书》，可见，路桥公司在制作上述协议和确认书时已不是磨思公司股东，没有资格和权利使用磨思公司名义签署《借款协议》《资金占用费确认书》和《利息费用计算表》，磨思公司对此也从未召开过股东会、董事会进行审议，上述协议、确认书和费用计算表均系路桥公司私自伪造。其次，磨思公司与路桥公司客观上无借款行为。即使路桥公司将某笔资金投入磨思公司用于项目建设，也是其履行合同投资承诺，不存在因垫付工程款而产生借款。本案也没有发生或可能发生“股权回购”的情形，协议约定的股权回购款根本不存在。路桥公司将磨思公司的资本公积与相关应付账款擅自转为“借款本金”，严重损害磨思公司及其股东的合法权益，本案“借款”纯属违法调账而来，没有任何借款合意和借款交割。综上，路桥公司在实际控制磨思公司期间伪造的《借款协议》《资金占用费确认书》《利息费用计算表》，违反了《股权转让协议》的约定，是“以合法形式掩盖非法目的”以及“恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益”的合同，均应认定为无效，其主张偿还“借款”本息无事实与法律依据。2.一审判决认定路桥公司提交了2004年至2016年各年度会计账册和凭证、证明当事人通过“事后确认和约定将相关款项转为借款”错误。因《借款协议》本身无效，《资金占用费确认书》以及此后形成的财务账簿和凭证、询证函等，必然就是无源之水、无本之木，依法均应认定为无效。在《借款协议》没有被认定为无效或被撤销之前，根据公司账务记账规则，磨思公司通过账务记账、询证函等明确的债务数额，仅仅是财务做账或会计报表审计的需要，不是对“借款”的确认。3.磨思公司针对《借款协议》、2009年至2016年《资金占用费确认书》及《利息费用计算表》申请司法鉴定，对查明事实具有重大意义和关键作用，一审法院不予准许错误。4.路桥公司就本案提起诉讼涉嫌虚假诉讼。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，路桥公司就本案提起借款合同之诉，可能涉嫌串通投标、虚假诉讼等违法情形，请求查明相关事实，依法处理。综上，一审判决认定事实和适用法律均存在严重错误，同时对各方证据的分析评判缺失，事实认定存在多处重大错漏，判决结果自相矛盾，请求二审法院依法支持磨思公司的上诉请求。

路桥公司辩称，1.《借款协议》《资金占用费确认书》《利息费用计算表》均是经过路桥公司与磨思公司盖章确认，是双方真实意思表示，系合法有效合同。双方用倒签日期方式签订《借款协议》并通过《资金占用费确认书》《利息费用计算表》对截止2014年12月31日的借款本息进行确认，将其他法律关系转化为借款关系，属于双方合意，并不违反相关强制性规定，也不影响其效力。公路局于2015年12月2日全面接管磨思公司后，路桥公司与磨思公司又分别就2015年度、2016年度、2017年度的借款本息进行多次书面确认，充分证实《借款协议》《资金占用费确认书》《利息费用计算表》是双方真实意思表示并且明确了磨思公司欠付路桥公司的借款本息数额。磨思公司与路桥公司是相互独立的法人主体，磨思公司认为路桥公司存在欺诈、恶意串通损害其利益及第三人利益，无事实和法律依据。2.磨思公司认为路桥公司将资本公积擅自转为借款本金不是事实。《借款协议》第一条约定借款金额按路桥公司账面发生额确认，并非以磨思公司账面发生额为准，磨思公司自身财务做账方式和发放问题，与路桥公司账面反映无关，与本案借款行为的发生和交割无关。双方将真实发生的往来款、代垫款作为借款处理，且已经过双方多次确认，不存在借款实际交付行为缺失的问题。3.磨思公司申请司法鉴定对待证事实无意义，一审法院不予准许并无不当。综上，磨思公司上诉请求无事实与法律依据，请求驳回磨思公司的上诉请求。

国资公司述称，国资公司不是借款合同的相对方，路桥公司与磨思公司均未要求国资公司承担责任，国资公司不是本案适格第三人。国资公司作为磨思公司的股东已履行出资义务，且在向董事会派驻有董事的情况下，不知晓借款协议商谈及签订过程，所谓的借款合同在2015年补签，也没有经过国资公司同意，借款合同的签订及履行有违法律和磨思公司章程，损害国资公司股东权益，不是磨思公司真实意思表示，应为无效合同。

公路局述称，公路局作为磨思公司股东期间已向磨思公司拨付专项基金8.15亿元，工商部门虽于2011年10月28日将磨思公司90%的股权变更至公路局，但公路局于2015年12月1日才根据云南省交通厅的批复要求正式接管磨思公司，在此之前磨思公司的实际控制人是路桥公司。2016年7月19日，公路局根据云南省交通厅的文件通知将磨思公司移交给了交投公司管理，此后公路局未对磨思公司进行实际管理，本案与公路局没有关联。

交投公司述称，交投公司与磨思公司系是不同的法人，目前没有就无偿划转管理达成协议，交投公司与本案无直接关联，不是适格第三人。

路桥公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令磨思公司偿还路桥公司借款本金620969165.12元、借款利息974160077.27元，以及以借款本金620969165.12元为基数，从2018年5月1日起至还清款项之日止，按年息10%计算的利息；2.诉讼费用由磨思公司承担。

一审法院认定事实：2004年1月5日，按照云南省人民政府及相关部门的文件及批复要求，云南省思茅地区行政公署（甲方）与路桥公司（乙方）签订《合作建设思茅至磨黑高速公路协议》，约定“由云南省交通厅、思茅地区行政公署、云南路桥股份有限公司合作投资，将磨思二级公路改建为收费高速公路；由协议双方有投资资格的法人共同组建项目公司，作为项目业主，……项目的设计、施工、监理以邀请招标方式进行。省交通厅及思茅地区行政公署以原磨思二级公路评估价为出资额，其余项目资金由乙方出资。磨思二级公路以评估价值进入项目公司后，经营收费管理权归项目公司所有……”

2004年1月18日，云南省思茅地区行政公署与路桥公司共同出资，并经普洱市工商行政管理局批准，设立思茅磨思高速公路开发经营有限公司，路桥公司持有90%股份，普洱国资公司持有10%股份。2007年12月13日，思茅磨思高速公路开发经营有限公司变更名称为“普洱磨思高速公路开发经营有限公司”，即本案磨思公司。

2006年3月17日，国家发展和改革委员会作出《关于云南省磨黑至思茅高速公路项目核准的批复》（发改交运【2006】438号），同意“项目由云南省思茅磨思高速公路开发经营有限公司负责筹资、建设及经营管理，项目经营期限控制在30年之内。经营期内，收取车辆通行费作为投资回报。经营期满后，将磨黑至思茅公路及相关配套设施无偿移交你省地方交通管理部门”。

2009年10月26日，云南省人民政府作出《关于磨黑至思茅高速公路由经营性收费公路转为政府还贷公路有关事项的批复》（云政复【2009】94号），同意将磨黑至思茅高速公路由原批准的经营性收费公路转为政府还贷公路，并载明“原思茅地区行署（现普洱市人民政府）与项目投资商云南路桥股份有限公司签订的《合作建设思茅至磨黑高速公路协议》同时终止。由省公路局作为项目业主，具体负责项目组织实施工作。”

为此，路桥公司（甲方）与磨思公司（乙方）于2009年11月9日签订《借款协议》，在协议的“鉴于”部分约定“云南路桥对磨思公司的投资股权，由磨思公司现金回购，云南路桥只做单一的施工方对磨思公司进行总承包施工。由于磨思公司不能在短时间内支付云南路桥股权回购款以及之前的垫资款，且云南路桥作为施工方，今后还存在垫资施工和代垫款项。为保证磨思公路的建设顺利进行，经甲乙双方共同友好协商，同意将欠云南路桥股权回购款以及之前和今后的代垫款项作为乙方向甲方的借款，并由乙方向甲方支付资金占用费”；协议第一条约定“借款金额为应付甲方投资股权回购款和代垫款项，以账面记录为依据，经双方认可后确认为乙方向甲方的借款，包括甲方垫付的工程款、应付投资股权回购款和引进其他的借款。为方便操作，借款金额按甲方账面发生额确认，并以每笔发生额滚动计算借款利息”；协议第二条约定“借款期限为自2009年10月云南省政府以云政复【2009】94号文件批复的下月开始，即2009年11月1日起至甲方上述资金全部收回为止”；协议第三条约定“借款利率按每年10%确认，该利率为固定利率，在借款期限内保持不变，利息计算按年计算，每年计算一次，利息由甲乙双方每年末确认一次”；协议第四条约定“乙方逐年偿还借款本金和利息”。协议还约定了合同双方当事人的其他权利义务。

2010年1月8日至2016年12月31日期间，路桥公司与磨思公司陆续签订了八份《资金占用费确认书》和八份《利息费用计算表》，针对2009年至2016年期间每个年度的款项发生额和资金占用费进行确认。《2016年度利息费用计算表》载明“至2015年12月31日发生额1513573822.18元，2016年1月1日-2016年12月31日应计利息151357382.22元”。2016年12月31日的《资金占用费确认书》载明“根据甲乙双方于2009年11月9日签订的《借款协议》，2009年度乙方应支付甲方资金占用费6016406.32元，2010年度乙方应支付甲方资金占用费69935226.14元，2011年度乙方应支付甲方资金占用费94947865.31元，2012年度乙方应支付甲方资金占用费116472617.11元，2013年度乙方应支付甲方资金占用费109245316.07元，2014年度乙方应支付甲方资金占用费121550746.94元，但均未支付，2015年度乙方应向甲方支付资金占用费128431433.07元，共计646599610.96元，双方确认无误。”

2011年10月28日，公路局购买路桥公司在磨思公司的全部股份，路桥公司退出磨思公司。自此，公路局持有磨思公司90%的股份，普洱国资公司持有磨思公司10%的股份。2015年11月27日,磨思公司召开“磨思高速公路接管工作会议”，并形成会议纪要，明确会议结束后公路局立即履行大股东和项目业主职责，派人接管磨思公司公章、合同专用章、财务印鉴、银行支票、开户行预留印鉴、网银及密匙。

2016年8月26日，磨思公司向路桥公司发出《债权债务审计函询书》，载明“据普洱磨思高速公路开发经营有限公司2015年12月31日财务账面反映，应付你单位人民币2160173433.14元，其中：垫资本金1513573822.18元……垫资利息646599610.96元……”路桥公司向磨思公司发出《审计函询书（回单）》，载明“据我单位2015年12月31日财务账面反映应收垫资本金和垫资利息人民币2160173433.14元，其中垫资本金1513573822.18元，垫资利息646599610.96元。”

2017年度内，磨思公司向路桥公司分别于2017年5月24日归还3000万元、于6月9日归还3000万元、于6月19日归还6700万元、于6月21日归还300万元、于12月13日归还10000万元，共计归还23000万元。2018年3月9日，磨思公司向路桥公司支付26800万元，路桥公司认可其中244356862.24元系用于归还本案的借款本金。

2017年11月10日，云南省人民政府国有资产监督管理委员会和云南省交通运输厅向交投公司发出云国资法规【2017】325号通知，要求交投公司做好包括磨思公司在内的56户企业的资产划转移交工作。2018年7月24日，磨思公司向路桥公司发出《关于支付磨思高速公路项目欠款的复函》，载明“云南交投集团承诺筹措给磨思公司专项用于帮助贵司解决欠款的4.18亿元资金将待法院判决生效后依法办理。”路桥公司当庭明确，其诉请的本金中未包含该复函中提及的418247794.82元。

一审法院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：1.路桥公司与磨思公司于2009年11月9日签订的《借款协议》是否有效；2.2010年1月8日至2016年12月31日期间形成的八份《资金占用费确认书》和八份《利息费用计算表》能否作为认定涉案借款本金及利息的依据，路桥公司主张的欠款本金及利息是否有事实和法律依据。

一、关于合同效力的问题

路桥公司认为，《借款协议》系双方当事人在路桥公司退出涉案工程的投资主体之前，将路桥公司的投入资金转化为借款的真实意思表示，协议内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。

磨思公司认为，路桥公司与磨思公司之间从未有过借款的合意和行为，《借款协议》并非双方真实意思表示；《借款协议》为路桥公司利用其对磨思公司的控股股东地位伪造而来，因该协议的形成过程中有董事的非法行为、路桥公司违反其与公路局的股权转让协议约定等情形，应当认定《借款协议》存在恶意串通情形，损害了国家和第三人利益，为无效合同。

一审法院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，《借款协议》加盖了双方当事人的公司印章，形式要件完备，因路桥公司系磨思公司成立时的投资人、设立人以及控股股东，路桥公司派驻人员到磨思公司履行职务的行为属于正常的经营管理活动，磨思公司并未提交证据证明上述履行职务的人员之间存在恶意串通，也并未提出公章虚假的主张，仅凭两个公司的人员存在交叉任职的客观情况，不能据此认定路桥公司存在伪造《借款协议》行为以及因此损害国家和第三人利益的情形。

其次，在案有关磨思高速公路项目的筹建、审批、划转等政府文件证实，路桥公司于2004年1月5日与地方政府合作，作为经营性收费公路磨思高速公路的投资方，出资设立磨思公司，并由磨思公司经营管理磨思高速公路。后云南省人民政府于2009年10月26日批复要求磨思高速公路由经营性收费公路转为政府还贷公路，路桥公司的投资商主体终止，由公路局作为磨思公司的项目业主。《借款协议》在“鉴于”部分提及的协议签订原因客观真实，并非虚构。同时，路桥公司与磨思公司之间的法律关系始于投资人与项目公司之间的投资与被设立关系，在《合作建设思茅至磨黑高速公路协议》须按政府要求终止，且路桥公司须退出投资主体之前，《借款协议》中关于“将欠云南路桥股权回购款以及之前和今后的代垫款项作为乙方向甲方的借款”的约定属于双方真实意思表示，也并不违反法律法规的禁止性规定。

再次，路桥公司提交了自2004年至2016年各年度的会计账册和凭证，能够证明与《借款协议》相关的款项真实发生过，即使款项发生时并非基于借贷的意思表示，也并不影响当事人通过事后确认和约定将相关款项转为借款。磨思公司关于借款行为和借款合意没有真实发生过的抗辩主张不能成立。

最后，磨思公司所提及的路桥公司利用其控制地位操纵董事的行为以及路桥公司违反《股权转让协议》约定擅自借款的抗辩主张，属于公司股东、董事、前股东、现股东之间，以及他们与公司之间的权利义务关系，亦属于公司内部管理问题，不属于合同法上所规定的无效情形。

综上，《借款协议》为路桥公司与磨思公司的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属于有效合同。

二、关于欠款本金及利息的确认依据和数额问题

路桥公司认为，在案的《资金占用费确认书》和《利息费用计算表》能够充分证明磨思公司对路桥公司的欠款及应付利息，磨思公司应当按照《借款协议》的约定向路桥公司支付欠款620969165.12元及利息。

磨思公司认为，在案的《资金占用费确认书》和《利息费用计算表》全部为路桥公司虚假伪造，不能证明借款行为真实发生过，更不存在欠款及利息的发生，磨思公司不应向路桥公司支付任何款项，并申请对上述书证进行文检鉴定，对路桥公司的财务凭证进行司法会计鉴定，对另案工程的造价进行鉴定。

一审法院认为，首先，关于2010年1月8日至2016年12月31日期间形成的八份《资金占用费确认书》和八份《利息费用计算表》能否作为定案依据的问题。第一，从形式上看，路桥公司提交每一份《资金占用费确认书》后都附有一份相应年度的《利息费用计算表》，每一份《资金占用费确认书》均加盖有路桥公司和磨思公司的印章，每一份《利息费用计算表》均加盖有磨思公司的印章，系双方当事人针对每个年度的欠款发生额和相应利息的确认，证据形式完备。第二，从内容上看，《借款协议》第一条约定“借款金额按甲方账面发生额确认”，各份《利息费用计算表》中记载的当年度款项发生额与路桥公司提供的相应年度账册能够相互印证，且与《借款协议》的约定相符。第三,公路局于2015年11月27日接管磨思公司后，磨思公司于2016年8月26日向路桥公司发出《债权债务审计函询书》，其中所载明的欠款金额和利息金额与此前各个年度（2009年至2015年）的《资金占用费确认书》和《利息费用计算表》完全吻合。磨思公司于2016年12月31日与路桥公司形成《资金占用费确认书》和《2016年度利息费用计算表》，对截至2016年12月31日的欠款金额和利息金额进行确认，与此前各个年度（2009年至2016年）的《资金占用费确认书》和《利息费用计算表》完全吻合。上述证据形成完整的证据链条，能够证明双方当事人就借款的来源、款项金额确定的方式和还款期限进行了约定，并在履行约定的过程中对欠款数额及利息数额逐年进行了确认。第四，磨思公司未能提交足以推翻《资金占用费确认书》和《利息费用计算表》的证据，其关于路桥公司利用控制地位操纵董事的行为以及路桥公司违反《股权转让协议》约定擅自借款的抗辩主张，属于公司股东、董事、前股东、现股东之间，以及他们与公司之间的权利义务，属于公司内部管理和责任问题，不能当然据此推翻其对外所作的意思表示，且在路桥公司不再担任其控股股东、公路局全面接管磨思公司后，磨思公司亦再次确认了欠款金额和利息。故磨思公司认为八份《资金占用费确认书》和八份《利息费用计算表》无效且不真实的抗辩理由不能成立。第五，路桥公司在证据交换时明确认可《借款协议》和2015年之前的《资金占用费确认书》《利息费用计算表》为后补形成，且相关书证的纸张、印油、打印设备的同一性、制作时间及形成的先后顺序的情况并不能当然的证明书证系伪造，在磨思公司于2016年仍然有确认行为，以及磨思公司也没有对印章的真实性提出异议的情况下，即便此前的书证为同一时间形成、由同一设备打印，也不能推翻双方当事人在《借款协议》《资金占用费确认书》《利息费用计算表》中的意思表示，故一审法院对磨思公司提出的文检方面的司法鉴定申请，一审法院不予准许。综上，在案的八份《资金占用费确认书》和八份《利息费用计算表》应作为确认涉案欠款及利息的定案依据。

其次，关于欠款金额及利息金额的问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定：“借款人应当按照约定期限支付利息。”第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”本案中，从2016年8月26日的《债权债务审计函询书》和2016年12月31日的《资金占用费确认书》《2016年度利息费用计算表》载明的内容可以看出，截至2016年12月31日，磨思公司对路桥公司的欠款为1513573822.18元，应支付利息为797956993.18元。欠款1513573822.18元扣减自2017年5月24日至2018年3月9日七笔已还款项共计474356862.24元，再扣减路桥公司不在本案中诉请的418247794.82元，尚欠款项本金为620969165.12元。经审查，双方在《借款协议》中所约定的年息10%的利息标准并未超过法定的利息标准，双方确认的利息金额中也没有复息情形，一审法院予以确认。逐笔抵扣2017年度已还本金（五笔共计23000万元）后，2017年度应支付利息为143624779.48元。故截至2017年12月31日，应付利息为941581772.66元（截至2016年12月31日应支付利息797956993.18元+2017年度应支付利息为143624779.48元），此后的利息分两段计算，即2018年1月1日至2018年3月9日以尚欠本金620969165.12元为基数，2018年3月至款项还清之日止以尚欠本金376612302.88元（620969165.12元-2018年3月9日的还款244356862.24元）为基数，按照约定的年息10%计算。

因在案证据已经证明磨思公司对路桥公司账册中所记载的欠款发生额和资金占用费逐年进行了确认，且路桥公司的财务账册是否符合财务规范，不属于本案的审理范围，故一审法院对路桥公司提出的司法会计鉴定申请不予准许。另，因本案审理的是路桥公司与磨思公司之间的借款合同纠纷，另案工程的造价不属于本案审理范围，故一审法院对于磨思公司提出的工程造价司法鉴定申请不予准许。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第二百零五条、第二百零七条，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、磨思公司于本判决生效之日起十五日内向路桥公司归还借款620969165.12元，并支付2017年12月31日前的利息941581772.66元；二、磨思公司于本判决生效之日起十五日内向路桥公司支付自2018年1月1日至款项还清之日止的利息（利息分两段计算，即自2018年1月1日至2018年3月9日止，以本金620969165.12元为基数，按照年息10%计算；自2018年3月10日至款项还清之日止，以本金376612302.88元为基数，按照年息10%计算）；三、驳回路桥公司的其他诉讼请求。案件受理费8017446元，由路桥公司负担160349元，由磨思公司负担7857097元。

本院二审期间，磨思公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

证据1：云南天禹司法鉴定中心（2019）司鉴字第632054号《司法会计鉴定意见书》，拟证明路桥公司诉称的“借款”，本质上是抽逃项目资本金，进行会计调账处理不符合相关法律规定，违反了《中华人民共和国公司法》和国务院国发[1996]35号《关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》的相关规定，路桥公司在2011年10月28日前不得抽逃出资，此后也应依法转让给公路局并向其收取该部分投资转让款；“借款”双方未形成借款合意，无借款交割行为，且本金与利息存在计算错误。路桥公司质证认为，对证据的“三性”不予认可，根据《借款协议》的约定，借款金额应是按“甲方（路桥公司）账面发生额确认”，因此对于该证据的证明对象、鉴定对象也不予认可，磨思高速公路项目建设的资本金与本案借款是不同的法律关系，这是一个法律判断问题而非会计判断问题。

证据2：云南天禹司法会计鉴定中心（2019）司鉴字第632055号《司法会计鉴定意见书》，拟证明路桥公司所提供的742751.4元借款凭证不实，该款本属路桥公司的业务支出，磨思公司并未收到和使用该款；路桥公司违规挪用磨思公司资金49448000元；路桥公司违规列账磨思公司资金事项合计1122633374.7元；路桥公司称其代磨思公司支付20456125元，经鉴定人核实，合同相对方没有收到该款项，因此上述未发生的代付款不能作为借款。路桥公司质证认为，该份司法鉴定意见书不属于二审程序中的新证据，是在二审中磨思公司自行委托形成，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》以及《司法鉴定程序通则》的相关规定，不属于司法鉴定，且违反鉴定的独立、客观、公证原则，不应被采信。意见书5.2.1部分涉及磨思公司相关人员差旅费、培训费、会议费以及使用路桥公司车辆产生的维修费等，系路桥公司实际支付，双方一致同意列账作为磨思公司应付路桥公司款项。5.2.2部分，涉及磨思公司二级公司指挥部300万元未收回的问题与路桥公司无关，未计入借款本金；协和实业公司往来款500万亦未计入借款本金，双方一致列账该金额作为借款归还并相应扣减利息处理；其余往来款均在2009年11月1日作为借款本金起息前冲销或转平，对本金构成及计息无影响。5.2.3部分，借款本金是按路桥公司账面发生额确认，系基于双方的往来款项和路桥公司代垫磨思公司其他款项形成，资本公积调整为借款是磨思公司单方财务记账方式问题，往来款中包含的磨思公司应付第三方债务最终均由路桥公司偿还，双方已通过财务记账方式进行确认，并在有关借款本息的历年《资金占用费确认书》《利息费用计算表》进行了确认。5.2.3.4系拖欠工程款的利息确认，与本案无关。5.2.4部分，路桥公司接受磨思公司委托付款给第三方，未付金额在路桥公司账面反映为应付款，因此最终仍由路桥公司承担。

证据3：《国家发展和改革委关于云南省磨黑至思茅公路项目核准的批复》（发改交运[2006]438号）、《中国农业银行贷款承诺函》（农银函[2005]260号），拟证明国务院相关通知规定，金融机构给予建设公路投资项目授信的条件是需要有35%的项目资本金，该资本金是非债务性资金，不得以任何方式抽回；至2011年10月28日路桥公司转股前，其向磨思公司投入的款项均为资本公积金（949333600元）且未按规定足额投入，亦不得抽逃与计息。路桥公司质证认为，对证据的真实性、合法性无异议，但对关联性与证明目的有异议。上述证据本身所反映的是磨思公司的资本金问题，资本公积是投资层面的法律关系问题，与本案借款关系无关。9.4亿的金额仅是磨思公司单方记载，对此不予认可。

证据4：路桥公司《内资企业登记基本情况表》，拟证明磨思公司董事长、法定代表人角述宾，同时持有路桥公司0.09%股权。制作《借款协议》时，磨思公司被路桥公司实际控制，无独立法人意志，通过伪造《借款协议》可以使角述宾与路桥公司非法获得利益，本案应依法认定为虚假诉讼。路桥公司质证认为，对该项证据的“三性”无异议，但不认可证明目的，磨思公司法定代表人及相关董事，都是由当时的股东通过选举方式产生。

证据5：《司法鉴定委托书》，拟证明磨思公司已于2019年5月29日委托西南政法大学司法鉴定中心对《借款协议》《资金占用费确认书》《关于对磨思公司垫资给予补偿的决议》是否为变造进行鉴定，鉴定结论在30—60个工作日内完成，因此申请延期举证和开庭。路桥公司质证认为，对委托书真实性无异议，对证明目的不予认可。《借款协议》以及落款时间在2015年以前的《资金占用费确认书》的形成时间就是在2015年初，但2015年公路局接管磨思公司更改了相应的印章，因此没有鉴定的必要。

证据6：《民事起诉状》《中止审理申请书》《受理案件通知书》及《民事裁定书》，拟证明磨思公司于2018年9月19日向昆明市官渡区人民法院提起确认合同无效之诉，磨思公司并据此向本案一审法院申请中止审理，但官渡区人民法院却对该案错误裁定中止审理。磨思公司认为本案应以另案判决为依据，一审判决程序错误。路桥公司对该组证据的“三性”无异议，但不认可证明目的，本案不中止审理的理由一审法院已作出了详细说明。

第三人交投公司、公路局、国资公司对磨思公司提交的证据均予以认可。

磨思公司提交的两份《司法会计鉴定意见书》，均系磨思公司在一审结束之后自行委托、单方提交资料作出的鉴定意见，不符合《司法鉴定程序通则规定》第十一条关于“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托”的规定，因此无法确定其鉴定资料的真实性及完整性，也无从确定鉴定结论的客观性和中立性，不能作为本案的定案依据。且磨思公司2015年的调账依据是否符合法律规定、路桥公司主张的借款本金和利息如何计算正是本案的焦点问题所在，属于人民法院依法审理的范畴，本院将结合本案的事实和相关法律依法作出评判。

对于磨思公司提交的其余证据，因路桥公司与原审第三人对真实性、合法性无异议，本院对真实性、合法性予以确认，但认为不能实现磨思公司的证明目的。公路建设项目的资本金比例以及股东的出资义务，与本案借款关系是否成立无必然联系；仅凭角述宾持有路桥公司0.09%股权不能得出路桥公司或相关人员伪造《借款协议》进行虚假诉讼的结论；路桥公司已自认落款时间为2009年11月9日的《借款协议》以及落款时间在2015年以前的《资金占用费确认书》实际形成时间均为2015年初，因此无需延期开庭等待对《借款协议》《资金占用费确认书》是否变造的鉴定结论；因对《借款协议》效力的认定属于本案的审理范围，磨思公司要求中止本案审理，等待另案确认合同无效之诉的裁判结果无法律依据，本院不予准许。

二审查明，2011年10月28日，路桥公司与公路局签订《股权转让协议》，约定路桥公司向公路局转让其持有的磨思公司90%的股权，收购价格为1800万元，于签约后5个工作日内支付。当日，工商部门核准了磨思公司股东变更登记，公路局出资额1800万元，出资占比90%，国资公司出资额200万元，占比10%。公路局在二审当庭陈述其以专项资金形式向磨思公司注入8.15亿元，其中包含了1800万元的出资。股权转让协议中约定的转让款1800万元，没有直接支付给路桥公司，签订股权转让协议时对路桥公司的前期投资和股权价值不清楚。

2016年12月31日的《资金占用费确认书》载明“2015年度乙方应向甲方支付资金占用费128431433.07元，但均未支付，2016年度乙方应向甲方支付资金占用费151357382.22元，共计797956993.18元，双方确认无误。”同时，路桥公司向磨思公司发出《往来账款询征函》，载明截止2016年12月31日，磨思公司尚欠路桥公司2311530815.36元，磨思公司盖章确认信息无误。

2018年2月2日，路桥公司、磨思公司、公路局、交投公司、楚雄州人民政府就路桥公司与磨思公司债权债务问题进行了专题研究，会议决定：“为确保磨思公司运转，路桥公司向磨思公司提供的借款，暂按人民银行同期贷款基准利率计算，其与合同利率计算的差额通过其他方式解决。”

除与上述事实相冲突的以外，本院对一审认定的其余事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1.案涉《借款协议》及八份《资金占用费确认书》是否真实有效；2.若借款关系成立，相应的借款本金及利息数额如何确定。

（一）关于《借款协议》《资金占用费确认书》的效力问题

首先，从《借款协议》及八份《资金占用费确认书》的签订情况看，《借款协议》及八份《资金占用费确认书》均加盖了当事人印章，具备合同成立的形式要件。路桥公司自认落款时间为2009年11月9日的《借款协议》以及落款时间在2015年以前的《资金占用费确认书》实际形成时间均为2015年初，虽然当时路桥公司已非磨思公司股东，公路局尚未实际接管磨思公司，磨思公司董事会成员未更换，《借款协议》的签订也未经过磨思公司股东会议同意，存在路桥公司利用控制人地位签订借款协议之嫌。但2015年11月27日公路局全面接管磨思公司后，2016年12月31日磨思公司仍与路桥公司继续签订《资金占用费确认书》，并对《借款协议》及截止2016年度磨思公司应付资金占用费及利息予以确认，应当视为磨思公司对《借款协议》效力以及借款本息的认可。磨思公司主张其原董事会成员在路桥公司交叉任职的问题，系公司内部治理问题，不足以否定磨思公司对外意思表示的真实性，也不影响《借款协议》《资金占用费确认书》的法律效力。

其次，从《借款协议》的内容看，因2009年10月26日，云南省人民政府作出《关于磨黑至思茅高速公路由经营性收费公路转为政府还贷公路有关事项的批复》（云政复[2009]94号），同意将磨黑至思茅高速公路由原批准的经营性收费公路转为政府还贷公路，并载明“原思茅地区行署（现普洱市人民政府）与项目投资商云南路桥股份有限公司签订的《合作建设思茅至磨黑高速公路协议》同时终止。由省公路局作为项目业主，具体负责项目组织实施工作。因此，《借款协议》约定自云政复[2009]94号文件批复的次月，即从2009年11月1日起，将路桥公司的投资款和代垫款作为磨思公司借款，并计算借款利息，具有事实基础。2011年10月28日，公路局受让路桥公司全部股份成为磨思公司大股东，但并未向路桥公司支付股权转让款，而是直接注资给磨思公司。因此，路桥公司以借款形式回收投资款并不存在与他人恶意串通、损害国家利益或第三人利益的情形。磨思公司关于路桥公司抽逃出资，以合法形式掩盖非法目的的主张也不成立。

最后，路桥公司提交了2004年至2016年各年度的会计账册和凭证，能够证明转化为借款的有关款项均实际发生，与每一份《资金占用费确认书》及所附《利息费用计算表》能够相互印证。磨思公司上诉称其2015年前被路桥公司控制、做账亦由路桥公司控制，2016年的账目是因为做账具有连续性，不能代表真实的款项发生额。本院认为，仅凭路桥公司的控制地位尚不足以否认企业会计账目的真实性。磨思公司单方委托云南天禹司法鉴定中心对磨思公司2004年1月至2018年5月的会计凭证进行会计鉴定，认为磨思公司在2015年度依据《借款协议》《关于对磨思公路垫资给予补偿的决议》进行借款本金及利息的会计调账处理违反了法律规定，但该鉴定意见的成立是建立在否认《借款协议》效力的前提之下，而对合同效力的判断属于人民法院依职权审理的范畴，在本院依法确认《借款协议》有效的情况下，对该鉴定意见，本院不予采信。磨思公司还单方委托云南天禹司法鉴定中心对磨思公司2015年1月28日之前的资金收支凭证及往来情况进行梳理和审查，核实路桥公司是否存在侵占、挪用或违规使用磨思公司资金的行为。但鉴定机构给出的四项鉴定意见，均不足以否定本案借款本金的构成。关于路桥公司名下住宿费、法律服务费等费用在磨思公司报销的原因，路桥公司已作解释，而该费用是否应当由磨思公司支付取决于双方当事人最初的意思表示，磨思公司原始的财务列支行为以及事后财务核对确认行为，均表明磨思公司认可支付上述费用；而磨思公司账面反映的转出资金均在2009年11月1日案涉借款起息日前转回至磨思公司账户，对借款本金及利息的计算均不构成影响；关于路桥公司仍有部分代付款未付的问题，因磨思公司并未撤销后续委托付款，上述未付款仍应由路桥公司向第三方支付，因此也不影响本案借款本金的计算。综上，磨思公司单方委托的鉴定意见未能否定会计账目的真实性，其关于借款未实际发生的主张不成立，案涉《资金占用费确认书》及所附《利息费用计算表》应当作为确认欠款及利息的依据。

（二）关于借款本金及利息数额如何确定的问题

根据查明的事实，从2016年8月26日的《债权债务审计函询书》和2016年12月31日的《资金占用费确认书》及所附《2016年度利息费用计算表》载明的内容可以看出，截至2016年12月31日，磨思公司对路桥公司的欠款应为1513573822.18元，应支付利息为797956993.18元。

欠款1513573822.18元扣减2017年5月24日至2018年3月9日已还款项共计474356862.24元，再扣减路桥公司不在本案中诉请的418247794.82元，尚欠款项本金为620969165.12元。逐笔抵扣2017年度已还本金（五笔共计23000万元）后，2017年度应支付利息为143624779.48元。故截至2017年12月31日，应付利息为941581772.66元（截至2016年12月31日应支付利息797956993.18元+2017年度应支付利息为143624779.48元）。此后的利息分两段计算，即2018年1月1日至2018年3月9日以尚欠本金1283573822.18元为基数（1513573822.18元-2017年五笔还款23000万元），2018年3月10日至款项还清之日止以尚欠本金620969165.12元（1283573822.18元-2018年3月9日的还款244356862.24元-未诉的418247794.82元）为基数，按照约定的年息10%计算。一审法院对利息部分计算有误，本院予以纠正。

综上所述，路桥公司的上诉请求成立，磨思公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持云南省高级人民法院（2018）云民初83号民事判决第一项；

二、变更云南省高级人民法院（2018）云民初83号民事判决第二项为：普洱磨思高速公路开发经营有限公司于本判决生效之日起十五日内向云南路桥股份有限公司支付自2018年1月1日至款项还清之日止的利息（利息分两段计算，即自2018年1月1日至2018年3月9日止，以本金1283573822.18元为基数，按照年息10%计算；自2018年3月10日至款项还清之日止，以本金620969165.12元为基数，按照年息10%计算）；

三、撤销云南省高级人民法院（2018）云民初83号民事判决第三项；

四、驳回云南路桥股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费8017446元，由云南路桥股份有限公司负担160349元，普洱磨思高速公路开发经营有限公司负担7857097元;二审案件受理费8017446元，由普洱磨思高速公路开发经营有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马成波

审判员　　司　伟

审判员　　叶　欢

二〇一九年十一月七日

书记员　　隋艳红