陕西长通投资开发有限公司、陕西大唐房地产有限公司合伙协议纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终86号

上诉人（原审被告）：陕西长通投资开发有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区丈八东路世家星城65号楼65幢10402室。

法定代表人：曾克剑，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒙振祥，该公司法律顾问。

委托诉讼代理人：冯友财，陕西丰瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陕西大唐房地产有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区莲湖区太奥广场12号楼1单元11层1101室。

法定代表人：陈超，该公司董事长。

委托诉讼代理人：麻建春，陕西玄凯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙高峰，陕西圣拓律师事务所律师。

原审被告：孙静波，男，1958年10月12日出生，汉族，住陕西省西安市新城区。

委托诉讼代理人：冯友财，陕西丰瑞律师事务所律师。

原审被告：曾克剑，男，1962年12月7日出生，汉族，住青海省西宁市城西区。

委托诉讼代理人：王竹河，陕西长通投资开发有限公司总经理。

委托诉讼代理人：冯友财，陕西丰瑞律师事务所律师。

原审被告：上海冬晟投资管理合伙企业（有限合伙）。住所地：上海市虹口区沽源路110弄15号202-34室。

执行事务合伙人：信达资本管理有限公司（委派代表：黄强）。

委托诉讼代理人：刘新功，陕西丰瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田晶杰，陕西丰瑞律师事务所律师。

上诉人陕西长通投资开发有限公司（以下简称长通公司）因与被上诉人陕西大唐房地产有限公司（以下简称大唐公司）及原审被告孙静波、曾克剑、上海冬晟投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称上海冬晟）合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2017）陕民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

长通公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项和第三项，驳回大唐公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审的诉讼费由大唐公司承担。

主要事实和理由为:一、本案系双方合作经营所致，但双方并未对合作经营情况进行结算，双方权利义务及损失并不明确，原审法院在双方未进行结算的前提下，强行裁判，属于程序违法。二、大唐公司起诉并未提出违约金的主张，而且双方在《补充协议（三）》明确对预期利益不再赔偿，对于违约金的数额亦有明确约定，原审法院以银行同期同类贷款利率的二倍判令长通公司向大唐公司支付3000万元违约金，属超出诉讼请求的无诉裁判，没有事实和法律依据。三、长通公司积极履行案涉合作合同，并未违约。相反，大唐公司并未按照合同约定的时间支付投资款，不履行案涉合同约定的投资义务，构成根本违约。原审法院将长通公司认定为违约方，虚构股权转让、项目转让、已经获取土地收益等事实，认定大唐公司为守约方，属事实认定错误。四、原审法院的案件受理费超出法定标准，请求依法予以纠正。

大唐公司答辩称，长通公司认为本案没有结算就不能审理的理由没有事实和法律依据。关于违约金问题，大唐公司在起诉状中明确主张违约金并申请依法调高，且经过庭审和质证，长通公司关于违约金无诉未审的理由是错误的。关于根本违约问题，在大唐公司按约支付了2768.26万元投资款后，长通公司既未按照约定日期取得《规划用地许可证》，又将案涉股权转让给他人，该根本违约行为导致案涉合同目的无法实现，最终被解除。故长通公司的上诉请求依法不能成立，请求二审法院予以驳回。原审判决审判程序合法、认定事实正确，应予维持。

原审被告孙静波、曾克剑、上海冬晟发表意见称，同意长通公司的上诉意见。

大唐公司向原审法院提出诉讼请求：1.长通公司退还其投资本金2768.26万元，利息13311546.04元及到实际付款之日利息（利息从2008年6月27日起算，暂至2016年12月31日），孙静波、刘逢奎、余青云、曾克剑、刘海军、上海冬晟承担连带退还责任；2.长通公司赔偿其预期利益共计人民币7572万元，孙静波、刘逢奎、余青云、曾克剑、刘海军、上海冬晟承担连带赔偿责任；3.长通公司赔偿其诉讼费、律师费、评估费等经济损失共计人民币6015315元，孙静波、刘逢奎、余青云、曾克剑、刘海军、上海冬晟承担连带赔偿责任；4.被告承担本案全部诉讼费用。一审开庭前，大唐公司增加诉讼请求为：解除大唐公司与长通公司签订的《合作经营合同书》及三份补充协议。

审理中，大唐公司向原审法院递交申请，撤回对刘逢奎、余青云、刘海军三人的起诉，经合议庭评议后，口头裁定予以准许。

原审法院经审理查明，长通公司经政府批准享有西安市雁塔区西姜村城中村改造项目的开发权，并与西姜村签订了改造城中村项目《合同书》。2007年1月18日，长通公司与大唐公司签订《合作经营合同书》，约定双方合作开发西安市雁塔区西姜村旧村改造项目。长通公司以西姜村项目的开发权作为合作投入，大唐公司投入全部开发资金并进行经营。合同约定了合作经营项目及合作范围、双方的权利义务及违约责任等。其中违约责任约定：1.凡是不履行本合同及后续订立的补充协议约定的义务的行为均视为违约行为。2.违约方应当赔偿给履约方已经实际支出的损失并赔偿履约方的预期利益损失。约定本合同是双方合作经营的基本原则，双方在合作中的分工责任、大唐公司的投资额度及进度、长通公司向大唐公司转让股权等等，由后续订立的补充协议陆续约定。同日，双方签订《补充协议（一）》，约定：一、投资额度。双方一致同意，以土地使用权红线内净用地每亩65万元为投资基数，由大唐公司向合作项目进行投资。该项目净用地暂按600亩计（最后以核发的土地使用权证记载的面积为准）。二、投资进度。1.大唐公司应于本协议签订后15日内，投入100万元，支付给长通公司，用于合营项目取得政府立项批准文件的费用支付；2.在取得项目的《规划用地许可证》后15天内，大唐公司向长通公司支付总投资额的5%；3.在取得项目的用地性质为商品房的《国有土地使用权证》后15天内，大唐公司向长通公司支付总投资额的20%；4.在取得项目的《建设工程规划许可证》后15天内，大唐公司向长通公司支付总投资额的10%；……三、长通公司股权转让。双方同意，大唐公司得以股权转让方式取得长通公司股权，即长通公司现有的所有股东分别将其持有的长通公司股权分批转让给大唐公司或大唐公司指定的第三人，本协议第一条约定的投资总额中的20%即为大唐公司向长通公司支付的总股权转让金。……长通公司股东确认：了解本协议内容，并承诺按本协议办理股权转让手续。股东孙静波、刘逢奎、余青云在该协议上签名确认。

2007年5月24日，双方签订《补充协议（二）》，对项目现场相关人员组成、前期场地工作进度及相关费用等进行了约定。

2008年1月8日，双方签订《补充协议（三）》，对投资额度、支付进度等进行了调整，约定：一、依据西安市人民政府对西姜村城中村改造项目861.5亩的批准及西安市规划局对该项目用地的核准，首期开发用地暂定为500亩（以实测成果土地为准）。二、根据《补充协议(二)》关于双方合署办公及办公费用的约定，大唐公司已经依约预付100万元给长通公司。长通公司以实际使用票据为结算依据。三、双方于2007年1月18日在山西太原约定，根据《合作经营合同》第三条，双方协议土地补偿款由65万元降至60万元，所降下来的土地补偿款双方各半，计算公式：土地使用权证面积×5万元/亩×50%，用于双方为该项目作出贡献的人员的奖励。该款于办理《商品房预售许可证》后30日内支付。四、长通公司应于2008年元月30日前取得《规划用地许可证》。并应在2008年1月8日前与西姜村确定好砌围墙事宜并组织施工，在2008年1月8日前大唐公司向长通公司支付西姜村土地补偿款2000万元，围墙建筑费用200万元，工程结算时多退少补。此笔款项由双方共同监控，共同付款。五、根据《合作经营合同书》及《补充协议（一）》中的约定，长通公司一次性获取该项目预期利益。该利益的计算方法是：以实测面积×12万元/亩为预期利益总额。该利益总额除留1600万元保证金（待办理完《商品房屋产权证》后五日内支付）外，分五次支付，每次支付利益总额的20%。即以五证（《规划用地许可证》《国有土地使用证》《建设工程规划许可证》《建设施工许可证》《商品房预售许可证》）的取得五日内为各次支付的时间。长通公司不再承担向西姜村及有关部门交纳开发该项目任何费用的义务。该项目发生的费用由大唐公司以长通公司名义直接交付，长通公司给予全力工作支持。该协议并明确了长通公司向大唐公司转让68.5%的股权，股权转让金为1200万元。出让股权的长通公司股东在收到股权转让金时同步签署所有办理股权转让变更所需的文件，并配合大唐公司共同办理股权变更备案的手续；股权转让后长通公司的董事长继续由孙静波担任至该项目完成时止。长通公司法定代表人由大唐公司推选出任。该协议同时将违约责任变更为：违约方应当赔偿履约方已经实际支出的损失并赔偿违约金。违约金计算方式为12万元/亩×实测土地面积×10%，不再赔偿预期利益。原合同与原《补充协议（一）》《补充协议（二）》与本《补充协议（三）》有不一致的部分，以本《补充协议（三）》为准。

上述合同及补充协议签订后，大唐公司共向长通公司支付人民币2768.26万元。长通公司于2009年1月22日取得《规划用地许可证》，未在合同约定时间取得其他相关项目手续，也未向大唐公司转让长通公司股权。

另查明，2010年1月17日，长通公司向西安仲裁委员会提交仲裁申请，请求：1.解除其与大唐公司之间的《合作经营合同书》及补充协议（一）、（二）、（三）和全部相关合作事宜；2.大唐公司向其支付赔偿金2760.39万元及违约金910.5876万元，共计3607.9776万元；3.大唐公司向其支付企业信誉损失费200万元；4.大唐公司向其承担项目进度损失费300万；5.大唐公司承担本案仲裁费用。后变更仲裁请求为：1.解除其与大唐公司之间的《合作经营合同书》及补充协议（一）、（二）、（三）和全部相关合作事宜；2.大唐公司向其支付赔偿金2768万元及违约金909.6万元，共计3677.6万元。同时，大唐公司向仲裁委申请反请求：1.确认长通公司于2010年3月28日向其发出的《解除合同通知书》要求解除合同的行为无效；2.裁决长通公司继续履行合同；3.长通公司承担本案仲裁费用。后大唐公司也变更其请求为：1.长通公司向其返还投资本金、资金成本、违约金、部分预期利益共计8000万元；2.长通公司承担本案仲裁费用。2013年12月31日，西安仲裁委员会作出西仲裁字（2010）第192号裁决书：1.确认长通公司与大唐公司2007年1月18日签订的《合作经营合同书》及补充协议（一）、（二）、（三）解除。2.长通公司自收到本裁决书十日内返还大唐公司投资款2768万元。3.长通公司自收到本裁决书十日内支付大唐公司赔偿金3000万元。四、本案本请求仲裁费288729元，由长通公司承担。反请求仲裁费567615元，由长通公司承担409250元，大唐公司承担158365元。仲裁费用双方已各自预交，长通公司应承担的仲裁费用409250元由其在履行本裁决第二项义务时一并给付大唐公司。五、驳回双方当事人其他仲裁请求。后长通公司向西安市中级人民法院申请撤销该裁决书，该院以仲裁程序违反法定程序为由，于2014年12月31日作出（2014）西中民四仲字第00071号民事裁定书，裁定撤销西安仲裁委员会西仲裁字（2010）第192号仲裁裁决。后原告大唐公司提起本案诉讼。

还查明，根据工商登记显示，2010年7月30日，长通公司法定代表人由孙静波变更为曾克剑，2011年3月24日，长通公司股东由余青云、刘逢奎、孙静波，变更为刘海军、曾克剑；2014年1月20日，长通公司股东由刘海军、曾克剑，变更为刘海军、曾克剑、上海冬晟，注册资本由5000万元变更为15000万元，其中上海冬晟出资额10000万元，占66.6667%股权。

再查明，仲裁审理中，长通公司提交西安市勘察测绘院的实测成果表证实，本项目实测土地面积为758.823亩。大唐公司对该证据真实性无异议。同时，大唐公司亦提交工程测量资料证明，本项目实测土地面积为758亩。

原审法院认为，本案的争议焦点问题是：1.大唐公司与长通公司签订的《合作经营合同书》、《补充协议（一）》《补充协议（二）》《补充协议（三）》的效力；2.大唐公司主张解除其与长通公司签订的《合作经营合同书》《补充协议（一）》《补充协议（二）》《补充协议（三）》能否成立，如果解除，责任在谁；3.大唐公司主张长通公司退还其投资本金2768.26万元，利息13311546.04元及到实际付款之日利息（利息从2008年6月27日起算，暂至2016年12月31日）能否成立；4.大唐公司主张长通公司赔偿其预期利益6443万元能否成立；5.大唐公司主张长通公司赔偿其诉讼费、律师费、评估费等经济损失共计6015315元能否成立；6.大唐公司主张被告孙静波、余青云、曾克剑、上海冬晟对长通公司承担连带赔偿责任能否成立。

关于合同及补充协议效力问题。该院认为，大唐公司与长通公司于2007年1月18日签订的《合作经营合同书》和《补充协议（一）》，于2007年5月24日签订的《补充协议（二）》，于2008年1月8日签订的《补充协议（三）》，均系其双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，上述合同及补充协议合法有效。双方均应按照合同约定履行各自义务，享有相应权利。

关于合同解除的问题。根据查明的事实，2008年6月之前，双方虽然均未完全按照合同约定履行各自义务，但合作继续。之后，双方停止继续履行合同义务。期间，大唐公司就股权转让事宜向西安市中级人民法院提起诉讼，而长通公司也向西安市仲裁委员会提起仲裁，申请确认解除双方合作经营合同及补充协议。且在仲裁审理期间，长通公司于2010年3月28日向大唐公司发出《解除合同通知书》，又在仲裁审理期间进行了股权变更和法定代表人变更，从中获得利益，双方合作项目已被长通公司以获得利益的结果转让给了第三人，双方继续合作已无可能，合同已经实际不能履行，长通公司构成根本性违约，双方订立合同目的无法实现。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”故大唐公司请求解除双方合同及补充协议有事实根据和法律依据，应予支持。

关于大唐公司主张长通公司返还投资款及利息能否成立的问题。关于大唐公司的投资款数额，虽然现各被告均不予认可，但根据大唐公司提交证据结合长通公司提交的《往来款询证函》，以及长通公司在西安仲裁委员会仲裁审理中认可大唐公司的投资款为2768万元，故对大唐公司主张的其投资款数额2768.26万元，应予以确认。其他各被告的否认并不能提供相应证据佐证，不予采信。并据上所述，双方合同履行期间，因长通公司未能在合同约定时间内办理完毕约定的土地开发手续，长通公司股东也未能按照合同约定转让股权，故大唐公司在支付2768.26万元之后，亦未再按合同约定继续履行付款义务。鉴于系长通公司的根本性违约行为导致合同已实际无法履行，长通公司应当返还大唐公司已经实际支付的投资款2768.26万元并承担占用该款的利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。因大唐公司与长通公司均认可自大唐公司向长通公司支付最后一笔款项后双方均再未履行合同，故大唐公司主张利息以其支付最后一笔款项之次日即2008年6月27日起计算至实际给付之日止的请求成立，应予支持。各被告主张本案应当进行清算，大唐公司无诉权的辩称理由，不能成立。

关于大唐公司主张长通公司赔偿其预期利益的问题。双方签订的《补充协议（三）》第九条约定：“违约方应当赔偿履约方已经实际支出的损失并赔偿违约金。违约金计算公式为12万元/亩×实测土地面积×10%，不再赔偿预期利益。”按照上述约定，违约方赔偿范围包括：实际支出的损失和违约金，不赔偿预期利益。大唐公司实际支出损失即其投资款利息；违约金根据合同约定计算为12万元/亩×实测土地面积758亩×10%=909.6万元。虽然大唐公司四项诉讼请求中并未明确违约金请求，但根据大唐公司起诉状所载明的事实理由及其庭审意见所显示，其并非放弃违约金请求，而是认为违约金过低，申请法院调高违约金的数额，具体数额参照长通公司开发该项目可得利益计算，在其请求的预期利益中包含违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；……。”大唐公司主张违约金过低，远远少于其实际损失，申请增加调高。同时考虑到大唐公司对西姜村项目的投资发生在2007年，长通公司已经获取的土地利益及其违约事实，仅依照双方合同约定的违约责任进行赔偿，无法弥补大唐公司的投资损失，故从保护守约方、惩罚违约方的立法精神和合同原意出发，可参考银行同期同类贷款利率的两倍酌情判令长通公司向大唐公司支付违约金3000万元。大唐公司预期利益的请求不能成立，不予支持。

关于大唐公司主张长通公司赔偿其诉讼费、律师费、评估费等经济损失共计6015315元能否成立的问题。大唐公司主张的上述费用系2009年至2013年期间双方因发生纠纷进行的诉讼及仲裁所产生的费用，对此，生效的法律文书对于诉讼费、仲裁费等的承担已经做出裁决，而对于因诉讼和仲裁产生的律师费的承担双方合同及补充协议中也无约定，故大唐公司主张由长通公司承担上述费用无合同依据及法律依据。大唐公司该项诉讼请求，不予支持。

关于大唐公司主张孙静波、余青云、曾克剑、上海冬晟对长通公司承担连带赔偿责任的问题。本案系大唐公司因与长通公司之间签订、履行《合作经营合同书》及补充协议而发生的合同纠纷，孙静波、余青云、曾克剑、上海冬晟系长通公司曾经或者现任的股东，双方合作协议中虽涉及有股权变更的内容，但本案并非股权转让纠纷，且大唐公司也曾就股权纠纷提起过诉讼。故本案中大唐公司主张长通公司曾经或现任股东孙静波、余青云、曾克剑、上海冬晟对长通公司的违约行为承担连带责任缺乏法律依据，不予支持。

综上所述，原审法院判决：一、大唐公司与长通公司签订的《合作经营合同书》《补充协议（一）》《补充协议（二）》《补充协议（三）》有效，予以解除；二、长通公司在本判决生效后十五日内返还大唐公司投资款2768.26万元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2008年6月27日起计算至实际给付之日止）；三、长通公司在本判决生效后十五日内支付大唐公司违约金3000万元；四、驳回大唐公司其余诉讼请求。

案件受理费2267986元，由大唐公司负担290474.4元，由长通公司负担1977511.6元。

二审期间，长通公司向本院提交了以下证据材料：

1.陕长投函字（2007）第001号、第002号、第003号；2．《会议纪要》；3.陕长通字（2007）第004号、陕长通字（2007）第05号、陕长投函字（2008）第001号、陕长投函字（2008）第012号；4.《整改通知》；5.陕投函字（2008）第019号、陕长投函字（2009）第001号；6.《收函证据》；7.陕投函字（2010）第001号及邮寄凭证；8.大唐公司向长通公司出具的《承诺书》三份；9.2010年3月30日由西安市雁塔区公证处出具的《公证书》；10.《规划局报表》；11.《预期收益损失计算清单》；12.《补充协议（三）》；13.西安仲裁委作出的西仲裁字（2010）第192号裁决书、《撤销仲裁裁决申请书》、西安市中级人民法院作出的（2014）西中民四仲字第00071号裁定书、《听证意见》、《仲裁庭组庭通知》、《仲裁员仲裁意见》、《情况说明》。

大唐公司针对上述证据材料发表意见称，《会议纪要》《整改通知》《收函证据》《规划局报表》《听证意见》《仲裁员仲裁意见》《承诺书》三份等证据只有复印件，没有原件，不予质证。《预期收益损失计算清单》《补充协议（三）》、西安仲裁委作出的西仲裁字（2010）第192号裁决书、《撤销仲裁裁决申请书》、西安市中级人民法院作出的（2014）西中民四仲字第00071号裁定书、《仲裁庭组庭通知》等证据在一审中已经质证过，不属于二审新证据。对于长通公司发给大唐公司的系列函件，系长通公司单方制作，大唐公司亦未收到，与双方合作合同及补充协议约定的内容不符，故对该系列证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。对西安市雁塔区公证处出具的《公证书》的真实性认可，但仅证明长通公司向大唐公司发出解除通知，并不能证明长通公司关于大唐公司违约的证明目的，故对证据的关联性不认可。

孙静波、曾克剑、上海冬晟的质证意见与长通公司的意见基本一致。

本院对长通公司二审提交的证据材料认证如下：《会议纪要》《整改通知》《收函证据》《规划局报表》《听证意见》《仲裁员仲裁意见》《承诺书》三份等证据因没有提交原件，本院对其真实性、合法性、关联性均不认可；《预期收益损失计算清单》《补充协议（三）》、西安仲裁委作出的西仲裁字（2010）第192号裁决书、《撤销仲裁裁决申请书》、西安市中级人民法院作出的（2014）西中民四仲字第00071号裁定书、《仲裁庭组庭通知》等证据在一审中已经提交并质证，不属于二审新证据；对于长通公司发给大唐公司的系列函件，由于系长通公司单方制作，也没有证据证明大唐公司收到该系列函件，在长通公司没有其他证据佐证时，本院对该系列函件的真实性、合法性、关联性均不认可；对于西安市雁塔区公证处出具的《公证书》，大唐公司认可其真实性，本院亦对其真实性认可，但该证据仅证明长通公司发出了合同解除的通知，并不能证明大唐公司构成根本违约，本院对其证明目的不予认可。

长通公司二审期间向本院提交《损失结算鉴定申请书》，申请对双方合作期间因大唐公司根本违约导致的损失进行结算鉴定。

长通公司二审期间补充提交证据材料：1.《西姜村城中村改造规划》；2.《天津市服务行业专用发票》《西姜村区块概念规划》；3.四份《决议》《合同书》《围墙施工合同书》；4.《拆迁安置实施方案》《证明》。

大唐公司质证认为：对于证据材料1的真实性认可，关联性和合法性均不认可。该证据材料仅是一份规划图纸，并非合同约定的《规划许可证》，无法证明长通公司已经按约履行了办理义务。对于证据材料2中《天津市服务行业专用发票》的真实性认可，但仅能证明发生过该事实，不能证明与本案事实有关。对于《西姜村区块概念规划》的真实性、合法性和关联性均不认可，无法证明大唐公司存在更改规划或违约行为。对于证据材料3的真实性、合法性和关联性均不认可，该部分证据材料系长通公司与村委会之间签订的合同，大唐公司无法知晓，且与其证明目的无关。对于证据材料4的真实性、合法性和关联性均不认可，无法证明长通公司的证明目的，如果长通公司存在损失，也可以通过另案解决。

本院对该部分补充证据材料认证如下：对于证据材料1，由于大唐公司认可其真实性，故对该证据的真实性确认，但该证据仅仅是一份规划图纸，证明长通公司在履行办理相关权证的义务，但并不能证明其已经按照合同约定完成相关权证的办理。故对其关联性不予认可。对于证据材料2，是对案涉权证的办理过程中存在的事实，不能直接证明大唐公司存在违约行为，本院对其关联性不予认可。对于证据材料3，该部分证据发生在长通公司与案外人之间，并不能直接证明大唐公司存在违约行为，本院对其关联性不予认可。对于证据材料4，若长通公司存在损失，其可以通过反诉或另案诉讼解决，无法达到其关于原审法院程序错误的证明目的。

孙静波、曾克剑、上海冬晟的质证意见与长通公司的意见基本一致。

本院另查明，一审法院以案件标的额为136877166元收取案件受理费为726186元。

本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。

本院经审理认为，本案的争议焦点为：长通公司是否应当向大唐公司返还投资款；长通公司是否应向大唐公司支付利息和违约金；原审法院的诉讼费用是否过高。

关于长通公司是否应当向大唐公司返还投资款问题。大唐公司与长通公司于2007年1月18日签订的《合作经营合同书》和《补充协议（一）》，于2007年5月24日签订的《补充协议（二）》，于2008年1月8日签订的《补充协议（三）》，均系双方真实意思表示，双方对上述协议的效力问题并无异议，依法应受上述协议内容约束。根据上述协议约定，长通公司的主要权利和义务为：享有并投入案涉城改项目的开发权、办理该项目改造的各项手续、负责场内拆迁、平整及围墙砌筑、按照约定时间将土地交付大唐公司、将长通公司股权转让给大唐公司等；大唐公司的主要权利和义务为：投入用于该项目开发的资金及经营权、按照约定向长通公司支付土地费用、获得长通公司的全部股权、支付各项规费和税等。其中双方于2008年1月8日签订的《补充协议（三）》对双方投资款的支付、股权转让等内容进行明确：1.长通公司应于2008年元月30日前取得《规划用地许可证》；2.长通公司向大唐公司转让68.5%的股权，股权转让金为1200万元；3.股权转让后长通公司的董事长继续由孙静波担任至该项目完成时止；4.原合同与原补充协议（一）、（二）与本补充协议（三）有不一致的部分以本补充协议（三）为准。故《补充协议（三）》系对案涉主合同及相关协议中权利义务的变更，双方应当按照《补充协议（三）》约定的内容履行各自的合同义务。在实际履行过程中，大唐公司支付了部分投资款项，但长通公司未按约定时间取得《规划用地许可证》，大唐公司亦未继续投资。后长通公司将法定代表人由孙静波变更为曾克剑，将长通公司的股权通过增资的方式转让给第三人。本院认为，大唐公司向长通公司支付了部分投资款后未继续投资，系因长通公司并未按协议在约定时间内办理相应权证，大唐公司继续支付投资款的履行条件尚未成就。长通公司系办理案涉相关权证的义务人，大唐公司仅有协助义务，长通公司未在合同约定的时间内办理相关权证，也没有举证证明未办理权证系大唐公司所致，故大唐公司未支付后续投资款项，系合理规避风险，且具有合同依据。后，长通公司将约定的股权转让给第三人并对法定代表人进行变更，已经构成根本违约，并导致大唐公司的合同目的无法实现，案涉合作协议最终被依法解除，因此，长通公司作为违约方应当向大唐公司承担违约责任。原审法院认定长通公司构成根本违约并承担相应的违约责任，并无不当。长通公司上诉认为，大唐公司没有按约支付投资款并撤走人员，构成根本违约，并申请对因大唐公司违约导致的损失进行鉴定结算。本院认为，双方在合作协议及补充协议中对款项支付时间及先后顺序有明确约定，长通公司未办理相应的手续且将股权转让给案外人之后，大唐公司的款项支付条件并未成就；长通公司主张大唐公司擅自预售商品房、修改容积率、修改规划等，但其并未提供充分的证据，不能证明大唐公司存在违反案涉合作合同及补充协议的行为，故长通公司关于大唐公司系根本违约方的主张，没有事实和法律依据。大唐公司主张长通公司违约并返还投资款，具有事实和法律依据。对于长通公司主张的损失及鉴定申请，因其在本案中未提起反诉，其相关损失可以通过另案诉讼解决，对长通公司提出的损失鉴定申请，本院不予准许。

综上，原审法院判令长通公司违约并向大唐公司返还投资款并无不当，本院予以维持。关于投资款的数额问题，原审法院根据长通公司自身出示的《往来款询证函》及长通公司在西安仲裁委员会仲裁中认可的投资款数额，确定长通公司应当返还大唐公司的投资款数额为2768.26万元，并无不当，本院予以维持。

关于长通公司是否应向大唐公司支付利息和违约金问题。双方在案涉《补充协议（三）》中明确约定：违约方应当赔偿给履约方已经实际支出的损失并赔偿违约金。违约金的计算公式：12万元/亩×实测土地面积×10%，不再赔偿预期利益。长通公司系违约方，依约应向大唐公司支付违约金。虽然大唐公司在诉求中并未明确违约金主张，但其主张的预期利益中包含了违约金的内容，应认定大唐公司未放弃违约金的主张。故，长通公司关于大唐公司没有主张违约金的请求，没有事实和法律依据。原审法院判令大唐公司承担违约责任并向大唐公司支付违约金，并无不当。关于违约金的数额，大唐公司认为违约金过低，申请法院调高违约金的数额。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；……。”原审法院根据上述规定，结合大唐公司的实际损失、案涉项目历时时长、长通公司对外转让股权等事实，从保护守约方、惩罚违约方的原则出发，参考银行同期同类贷款利率的两倍酌情判令长通公司向大唐公司支付违约金3000万元，并无不当，应予维持。关于投资款利息问题，由于本案系投资合作纠纷，双方应当本着共担风险、共享利益的原则，共同进行案涉项目的合作开发，对于投资风险或资金占用的损失亦属合作双方能够预见的损失。投资合作与借款有所区别，投入资金系把投资人的资金置于市场配置中，以其投资的项目实现的投资利益作为收益。而借款的目的不仅要收回借款本金，还要以合法的利息作为收益，二者有本质不同。本案中，大唐公司在投资合作纠纷中主张资金占用利息，与双方投资合作开发案涉项目的本意并不相符，且原审法院通过调高违约金的方式，在合理的范围内保护大唐公司作为守约方的投资利益，已经弥补了其投资的实际损失，不应再以资金占用利息对其加以过度保护。原审法院判令长通公司向大唐公司支付自2008年6月27日起至实际给付之日止的利息，并不妥当，本院依法予以纠正。

关于原审法院的诉讼费用是否过高问题。一审法院在立案受理本案时，按照大唐公司的诉讼请求标的额136877166元预收案件受理费726186元，符合《诉讼费用交纳办法》的规定。在当事人未增加诉讼请求的情况下，一审法院判决一审案件受理费为2267986元错误，依法应予纠正。长通公司关于原审法院诉讼费用过高的上诉请求成立，本院予以支持。

综上，长通公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持陕西省高级人民法院（2017）陕民初12号民事判决第一项、第三项、第四项；

二、变更陕西省高级人民法院（2017）陕民初12号民事判决第二项为：陕西长通投资开发有限公司在本判决生效后十五日内返还陕西大唐房地产有限公司投资款2768.26万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费726186元，由陕西大唐房地产有限公司负担290474.4元，由陕西长通投资开发有限公司负担435711.6元。二审案件受理费416029元，由陕西大唐房地产有限公司负担83205.8元，由陕西长通投资开发有限公司负担332823.2元。

本判决为终审判决。

审判长　　王东敏

审判员　　陈纪忠

审判员　　丁广宇

二〇一九年七月二十六日

法官助理郝晋琪

书记员张利