广厦建设集团有限责任公司、凯里市馨怡房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终889号

上诉人（原审原告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道望江北路****。

法定代表人：杜忠潭，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐明明，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：凯里市馨怡房地产开发有限责任公司，，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市北京东路********

法定代表人：罗辉国，该公司执行董事。

原审第三人：虞灿华，男，汉族，1985年6月19日出生，住浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：田东海，贵州商同律师事务所律师。

上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人凯里市馨怡房地产开发有限责任公司（以下简称馨怡公司）及原审第三人虞灿华建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2018）黔民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

广厦公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判广厦公司对承建的凯里市北京东路御景上城项目商住楼12栋（2栋28F、3栋32F、1栋24F、1栋12F、4栋3F及幼儿园一个，总建筑面积14.67万平方米，其中地下室面积4.1万平方米）享有优先受偿权；2.一、二审诉讼费用由馨怡公司承担。事实和理由：2017年8月5日双方当事人签订的《凯里市御景上城项目结算协议》中，约定工程移交的最后期限为该协议签订后的二个月内，即2017年10月6日前。在按约完成工程交付后，馨怡公司根据双方已确认的工程价款在扣除已付工程进度款后，应当按《御景上城工程施工合同》中工程款支付的约定，在保留3%质保金外，于2017年10月6日起支付剩余工程款。广厦公司提起诉讼时间为2018年4月4日，在六个月法定主张期限内。一审法院认定结算协议签订之日为应付工程款之日，剥夺了广厦公司的建设工程价款优先受偿权。广厦公司于2017年10月6日完成并交付全部工程后，馨怡公司并未组织竣工验收，广厦公司于2018年3月15日向馨怡公司递交了请求对涉案工程进行竣工验收的报告，馨怡公司在未组织竣工验收情况下将涉案商品房交付使用，应确定涉案工程竣工验收合格。

馨怡公司辩称，广厦公司上诉理由于法无据，不能成立，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回广厦公司的上诉请求。要求广厦公司就未完工的部分工程尽快完工，存在严重质量问题的地方进行整改。

原审第三人虞灿华述称，广厦公司与馨怡公司签订的结算协议并没有改变双方以前在《御景上城工程施工合同》中对工程款支付时间及支付方式的约定，一审判决以签订结算协议的时间作为工程款支付时间是错误的。

广厦公司向一审法院起诉请求：1．判令馨怡公司支付广厦公司工程款116,251,160元及利息（以116,251,160元人民币为基数，按照每月2％的标准计算逾期付款违约金，从2017年10月5日起至馨怡公司实际支付之日）；2．判令馨怡公司支付广厦公司经济补偿金5,000,000元及利息（按照同期银行贷款利率，从起诉之日起计算至馨怡公司实际支付之日）；3．判令广厦公司对承建的凯里市北京东路御景上城项目商住楼12栋(2栋28F、3栋32F、1栋24F、1栋12F、4栋3F及幼儿园一个，总建筑面积14.67万平方米，其中地下室面积4.1万平方米）享有优先受偿权；4．诉讼费由馨怡公司承担。一审庭审中，广厦公司进一步明确其第二项诉讼请求为“损失”。

一审法院认定事实，2012年12月8日，馨怡公司（发包人）与广厦公司（承包人）签订《御景上城工程施工合同》，约定由广厦公司对凯里市北京东路御景上城项目的商住楼12栋（2栋28F、3栋32F、1栋24F、1栋12F、4栋3F及幼儿园一个）进行施工。合同主要内容如下：1．工程内容：商住楼12栋，总建筑面积14.67万平方米，其中地下室面积约4.1万平方米。2．工程承包范围：施工图纸内所包含的一切施工，含土建、装修、水电安装、消防、电梯工程及小区道路和市政设施，不含土石方工程。3．签约合同价为150,000,000元。4．项目工期:2012年12月8日—2014年12月，共计24个月。5．工程款（进度款）支付：承包人垫资施工至±0时，五天内发包人支付已完成工程工程款80%，以后每月按完成产值进度的80%支付进度款，至每栋主体封顶验收后付至已完成工程量进度款90%，二次装修工程款按月进度90%结算，待竣工验收合格，发包人支付至该工程总款的93%。经审计单位审计，2个月内审计完发包人支付至该工程总款的97%，剩余3%作为工程保修金。6．对质量标准、双方的权利义务等事项作出了明确约定。7.违约、索赔和争议。发包人不按时支付工程进度款未超过10天的，按应付款的每天千分之一的标准计算支付违约金；超过10天的，承包人有权停工，发包人除了按应付款每天千分之二的标准计算支付违约金外，还应承担承包人因停工所造成的人工窝工、机械设备周转、材料闲置等全部损失费。发包人不按时支付工程结算款未超过30天的，按应付款的每天千分之一的标准计算支付违约金，超过30天的，承包人有权解除合同，发包人除了按应付款每天千分之二的标准计算支付违约金外，还应承担给承包人造成的所有损失，包括本工程的预期利润。

2013年5月19日，广厦公司御景上城工程项目部向馨怡公司、贵州宇建工程管理咨询有限公司发出《关于凯里市御景上城工程补偿费用的说明》，载明：由我公司承建的凯里市御景上城工程，由于馨怡公司迟迟未提供凯里御景上城工程图纸，使我公司于2013年3月1日至5月16日前，无法正常施工，塔吊无法正常安装，直接造成人工搬运费用增加，大量管理人员及技术工人的误工，现馨怡公司于2013年5月15日提供部分商业区图纸给我公司，并要求我公司在较短时间内保证，AB区进度同时，CD区施工进度也要全部跟上，为顺应甲方进度要求，迫使我公司投入大量的人材机，致使我公司投资增加，且相应人材机的损耗及降效也增大，我公司为了确保该工程施工能有序进行，直接投入了人材机费用228.74万元，请甲方能给予相应的补助。馨怡公司于2013年8月13日签署意见：同意对施工单位此部分损失作一定经济补偿，工程部核实支付损失金额100万元，作一次性补偿，此补偿款进入决算总价不再调增2%。

2013年10月31日，馨怡公司（甲方）与广厦公司（乙方）签订《补偿协议》，载明：经双方协商，因甲方原因所造成的工期延误及工程款延期支付给乙方带来的损失，现甲方同意一次性补偿400万元。

2014年3月1日，馨怡公司（甲方）与广厦公司凯里项目部（乙方）签订《补充协议》，载明：继2013年1月20日甲方向乙方作出的承诺，由于甲方不能依承诺及时支付工程款给乙方，导致乙方在施工上因资金的原因无法再正常施工，鉴于此实际情况，现经甲乙双方友好协商达成以下补充协议：一、甲方保证于2014年3月20日前支付给乙方工程款4126万元及工程进度款延期的利息277,800元，800万元借款的利息为每月40万元。乙方收到以上款项后，必须于2014年4月1日起对该项目进入正常施工。二、甲方不能依据第一条约定及时支付款项时，甲方同意乙方对该工程停止施工，甲方保证不追究乙方因甲方工程款不到位所导致的延误工期等一切违约责任，并由甲方承担由此发生的一切法律后果及经济损失。三、该补充协议系甲、乙双方经深思熟虑后所作出的真实意思表示。

馨怡公司与凯里市雅园建筑装饰工程有限责任公司签订《装饰工程施工合同》（3、4、5号楼全部外墙装饰真石漆）、与黔东南阳达建筑节能有限公司签订《装饰工程施工合同》（1、2号楼全部外墙装饰真石漆）、与贵州建宇工程技术有限公司签订《消防工程承包合同》和《建设工程消防安装工程补充合同》，将案涉工程外墙漆、消防工程发包给案外人进行施工。

2017年8月5日，馨怡公司（甲方）与广厦贵州分公司（乙方）签订了《凯里市御景上城项目结算协议》，载明：双方经过友好协商对御景上城项目的土建及水电（通风）安装工程造价进行结算商定包干造价。1、项目单方造价按每平方米建筑面积1180元/㎡包干价，建筑面积按照147162平方米，总结算造价173,651,160元。此造价作为本项目双方结算一次性包干总造价，不另做审计结算。2、对甲方已支付的工程款，甲乙双方派相关人员于2017年8月12日前核对，并双方签字盖章确认。3、对项目中扫尾尚未完成的通风、商业部分水电安装等，乙方两个月内完成移交给甲方。因已有部分购房业主已交房入住，乙方两个月内完成移交给甲方后，作为项目整体完成验收移交工作。

另查明，施工过程中，广厦公司与贵州凯里建安混凝土有限公司签订《商品混凝土购销合同》采购混凝土。后因拖欠混凝土款项，贵州凯里建安混凝土有限公司以馨怡公司为被告向贵州省凯里市人民法院提起诉讼，该案经法院组织调解后，贵州省凯里市人民法院作出（2016）黔2601民初2359号民事调解书，载明：馨怡公司在2016年12月31日前支付贵州凯里建安混凝土有限公司货款本金3,758,564元及利息53万元。

经一审法院组织当事人进行核对，双方无争议的已支付工程款为135,265,388.55元。双方争议款项如下：1．支付给谢世荣的6,794,050元、支付给何祖友的外墙漆和干挂石材款项7,336,938元、混凝土款项652万元、支付给刘光兵的1、2号楼外墙漆工程款40万元。2．贵州省凯里市人民法院（2016）黔2601民初2359号民事调解书载明的馨怡公司支付给案外人的货款本金3,758,564元及利息53万元。

再查明，案涉工程已部分投入使用，已有购房户入住。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.本案《御景上城工程施工合同》的效力如何认定；2.馨怡公司欠付工程价款的数额及损失如何认定；3.广厦公司主张的500万元的经济补偿金及利息是否应当支持；4.广厦公司主张的优先受偿权是否应当支持。

（一）关于本案《御景上城工程施工合同》的效力如何认定的问题

从现有证据看，不足以证明本案存在出借资质的情况，本案《御景上城工程施工合同》已成立并生效，缔约双方均应恪守履约。具体理由：一方面，从缔约及履约行为看，《御景上城工程施工合同》客观真实，合同缔约方系广厦公司，作为合同相对人、合同约定的施工人，广厦公司有权主张工程价款。并且，本案全部的缔约行为均是广厦公司作出，结算也是广厦公司进行，已付工程款主要是向广厦公司支付。因此，广厦公司既有缔约行为又有履约行为。另一方面，从举证责任看，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”的规定，馨怡公司主张本案系虞灿华等五个自然人借用广厦公司资质进行施工，但未提交充分证据予以证明。

（二）关于馨怡公司欠付工程价款的数额及损失如何认定的问题

关于工程结算款。根据双方于2017年8月5日签订的《凯里市御景上城项目结算协议》，案涉工程总结算造价为173,651,160元。馨怡公司虽对前述协议内容的真实性提出异议，但未提交充分证据予以证明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，前述《凯里市御景上城项目结算协议》客观真实，系双方对案涉工程价款进行确认的结算性质的文件，对双方具有约束力。《凯里市御景上城项目结算协议》中，双方有以下意思表示：一是馨怡公司按结算价款支付工程价款，二是广厦公司完善扫尾工程。双方均应严格按照约定履行，广厦公司在获取工程价款的同时，亦应当根据诚实信用原则及合同约定完成扫尾工程。

关于已付款。经组织核对，双方无争议的已支付工程款为135,265,388.55元。双方争议款项为：1．支付给谢世荣的幕墙和铝合金门窗款6,794,050元、支付给何祖友的外墙漆和干挂石材款项7,336,938元、支付给刘光兵的1、2号楼外墙漆工程款40万元。馨怡公司认为该款系代广厦公司支付，应作为已付工程款计算。一审法院认为，双方在《凯里市御景上城项目结算协议》中约定了结算范围为“土建及水电（通风）安装工程造价”，外墙漆、幕墙等款项不属于双方结算价款范围，因此馨怡公司主张在结算款中扣除没有合同依据。另，从馨怡公司与案外人凯里市雅园建筑装饰工程有限责任公司签订的《装饰工程施工合同》（3、4、5号楼全部外墙装饰真石漆）、与黔东南阳达建筑节能有限公司签订的《装饰工程施工合同》（1、2号楼全部外墙装饰真石漆）、与贵州建宇工程技术有限公司签订的《消防工程承包合同》和《建设工程消防安装工程补充合同》来看，外墙漆工程及幕墙工程系馨怡公司与案外人的施工合同内容。2．馨怡公司主张的混凝土款项，该款系广厦公司、馨怡公司、贵州凯里建安混凝土有限公司签订协议，将广厦公司对贵州凯里建安混凝土有限公司所负债务转移给馨怡公司，转移债务的数额为3,858,564.71元。该笔债权债务经贵州省凯里市人民法院（2016）黔2601民初2359号《民事调解书》确认，由馨怡公司支付给案外人的货款本金3,758,564元及利息53万元。前述款项系广厦公司向贵州凯里建安混凝土有限公司采购混凝土产生的货款，《商品混凝土购销合同》系广厦公司签订，当事人通过三方协议的形式将广厦公司所负3,858,564.71元的债务转移给馨怡公司，实为馨怡公司代广厦公司履行了相应债务，广厦公司对该笔债务抵扣工程款不持异议。另，虽然三方协议确认的债务金额与（2016）黔2601民初2359号《民事调解书》确认的金额不符，但前述《民事调解书》处理的是债务转移后的权利义务关系，不能约束广厦公司，广厦公司与馨怡公司之间的债务转移数额应以三方约定为准。

综上，馨怡公司欠付广厦公司工程价款为173,651,160元-135,265,388.55元-3,858,564.71元=34,527,206.74元。

关于欠付工程款的损失。关于违约损失计算标准，广厦公司起诉状表述为“利息（以116,251,160元人民币为基数，按照每月2％的标准计算逾期付款违约金，从2017年10月5日起至馨怡公司实际支付之日）”，存在利息与违约金的不同表述，庭审中广厦公司明确该项主张为“损失”。广厦公司所主张的“损失”系针对欠付工程款而言，性质上属于延迟支付工程款导致的违约损失。根据双方施工合同约定：“发包人不按时支付工程结算款未超过30天的，按应付款的每天千分之一的标准计算支付违约金，超过30天的，承包人有权解除合同，发包人按应付款每天千分之二的标准计算支付违约金”。双方约定的违约金高达年息73%，广厦公司自愿按月息2%的标准主张前述违约损失，系其对自身权利的处分，从其自愿。关于违约损失起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案双方于2017年8月5日通过《凯里市御景上城项目结算协议》完成结算，利息应从2017年8月6日起开始计算。

（三）关于广厦公司主张的500万元的经济补偿金及利息是否应当支持的问题

广厦公司御景上城工程项目部向馨怡公司和贵州宇建工程管理咨询有限公司发出的《关于凯里市御景上城工程补偿费用的说明》，馨怡公司于2013年8月13日在前述文件上签署意见：“同意对施工单位此部分损失做一定经济补偿，工程部核实支付损失金额100万元。”此意见加盖了馨怡公司印章，系其真实意思表示，对其具有约束力。

2013年10月31日，馨怡公司（甲方）与广厦公司（乙方）签订《补偿协议》，载明：经双方协商，因甲方原因所造成的工期延误及工程款延期支付给乙方带来的损失，现甲方同意一次性补偿400万元。此协议系双方真实意思表示，对双方均具有约束力。

以上两部分损失均系馨怡公司自愿补偿广厦公司的停工损失，共计500万元，予以确认。

关于500万元补偿款，双方未约定支付时间，亦未约定逾期支付的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”的规定，广厦公司通过诉讼请求支付该笔500万元，起诉之日为应付款之日。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，本案500万元补偿款应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

（四）关于广厦公司主张的优先受偿权是否应当支持的问题

本案双方于2017年8月5日通过《凯里市御景上城项目结算协议》完成结算，双方并未约定工程结算款的付款时间，完成结算之日即为应付款之日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，广厦公司应于应付款之日起六个月内即2018年2月6日前主张优先受偿权，本案广厦公司于2018年4月4日提起诉讼主张优先受偿权，超过了法定期间，故对该项诉讼请求不予支持。

综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，判决：一、凯里市馨怡房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付广厦建设集团有限责任公司工程价款34,527,206.74元及违约损失（违约损失以34,527,206.74元为基数，按每年24%的标准从2017年8月6日起计算至付清时止）；二、凯里市馨怡房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付广厦建设集团有限责任公司补偿款5,000,000元及利息（利息以5,000,000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年4月5日起计算至付清时止）；三、驳回广厦建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费648,055.00元，由广厦建设集团有限责任公司负担439,090.89元，由凯里市馨怡房地产开发有限责任公司负担208,964.11元。保全费5000元，由广厦建设集团有限责任公司负担2114.00元，由凯里市馨怡房地产开发有限责任公司负担2886.00元。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审审理过程中，广厦公司表示如果支持其建设工程价款优先受偿权主张之日从2017年10月6日起算，同意工程款利息的起算时间随之调整。

另查明，2018年3月15日，广厦公司向馨怡公司发出“工作联系函”，载明广厦公司在约定期限内已经完成负责的所有工作内容，但馨怡公司一直未组织验收，要求馨怡公司在收到函件之日起按合同约定期限组织竣工验收。

本院认为，二审的争议焦点为广厦公司主张建设工程价款优先受偿权应否支持。

根据本案现有证据，广厦公司承建的涉案工程虽未经竣工验收，但馨怡公司已将涉案工程交付部分业主使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理适用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，应认定广厦公司承建的涉案工程质量合格，广厦公司主张建设工程价款优先受偿权符合建设工程须质量合格的前提条件。

本案关键在于广厦公司主张权利的时间是否超过了法定行使期限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”双方当事人订立的《御景上城工程施工合同》就工程价款支付时间约定为“待工程竣工验收合格，发包人支付该工程总款的93%，经审计单位审计，2个月内审计完发包人支付至该工程总款的97%，剩余3%作为工程的保修金”，即工程款的支付以审计结束的时间起算。但2017年8月5日，双方当事人签订《凯里市御景上城项目结算协议》，对工程总价款进行了确认，并明确约定“不另做审计结算”，故付款时间不必再依施工合同约定以审计结束的时间确定，而应根据《凯里市御景上城项目结算协议》的内容确定。《凯里市御景上城项目结算协议》对工程总结算造价进行了确认，并约定双方应于2017年8月12日前对已付工程款进行核对并确认。在广厦公司提起本案诉讼之前，双方对应付款的金额并未进行确认，直至一审诉讼过程中双方才在一审法院组织下对已付款进行了核对，并仍对部分款项存有争议。同时，根据《凯里市御景上城项目结算协议》第三条的约定，广厦公司需在两个月内完成项目的扫尾工程并交付给馨怡公司，作为项目整体完成验收移交工作。在建设工程施工合同正常履行的情况下，工程竣工是工程验收、结算支付工程款的前提，本案双方当事人虽然在工程未竣工验收的情况下签订协议确认了工程总价，但并未因此免除广厦公司继续完成扫尾工程的义务。在双方当事人原约定的合同义务履行顺序发生变化且付款时间未再明确约定的情况下，广厦公司将工程实际竣工理解为工程款支付条件及优先受偿权成立的前提条件符合诚实信用原则和全面履行合同原则，若机械地将双方当事人订立《凯里市御景上城项目结算协议》的时间作为应付款时间，从而认定广厦公司主张优先受偿权超过法定期限，有违立法保护承包人对工程价款实际受偿的本意。

广厦公司主张其于2017年10月6日完工并交付了全部工程，且已于2018年3月15日向馨怡公司发出“工作联系函”，要求馨怡公司在收到函件之日按合同约定期限组织竣工验收。馨怡公司对此未予回复，也未提出相反的证据。本院对案涉工程已于2017年10月6日完工的事实予以确认，2017年10月6日应为馨怡公司应付工程价款之日。广厦公司于2018年4月4日起诉主张建设工程价款优先受偿权并未超过六个月的法定期限，一审法院认为广厦公司主张优先受偿权超过法定期限不当，依法应予纠正。广厦公司二审中自愿将2017年10月6日作为工程款利息起算之日，本院予以确认。

综上所述，广厦公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持贵州省高级人民法院（2018）黔民初39号民事判决第二项；

二、撤销贵州省高级人民法院（2018）黔民初39号民事判决第三项；

三、变更贵州省高级人民法院（2018）黔民初39号民事判决第一项为凯里市馨怡房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付广厦建设集团有限责任公司工程价款34,527,206.74元及违约损失（违约损失以34,527,206.74元为基数，按每年24%的标准从2017年10月6日起计算至付清时止）；

四、广厦建设集团有限责任公司在34,527,206.74元工程款范围内就其承建的凯里市北京东路御景上城项目商住楼12栋(2栋28F、3栋32F、1栋24F、1栋12F、4栋3F及幼儿园一个）折价、拍卖的价款优先受偿；

五、驳回广厦建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费648,055.00元，由广厦建设集团有限责任公司负担439,090.89元，由凯里市馨怡房地产开发有限责任公司负担208,964.11元；一审保全费5000元，由广厦建设集团有限责任公司负担2114.00元，由凯里市馨怡房地产开发有限责任公司负担2886.00元。二审案件受理费214,436.03元，由凯里市馨怡房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马成波

审判员　　司　伟

审判员　　叶　欢

二〇一九年八月五日

法官助理成琪

书记员隋艳红