罗德伦、中十冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终920号

上诉人（原审原告）：罗德伦，男，汉族，1978年11月24日出生，住四川省仪陇县。

委托诉讼代理人：韦志超，山东高阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：迟志明，山东高阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。

法定代表人：刘冠胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：俞延彬，北京市海勤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴辉辉，北京市海勤律师事务所律师。

原审被告：山东德誉隆基置业发展有限公司，住所地山东省淄博市临淄区太公湖以东御泉湾会所。

法定代表人：刘萍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张思军，山东大地人（临淄）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：翟雪，山东大地人（临淄）律师事务所律师。

上诉人罗德伦因与被上诉人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）、原审被告山东德誉隆基置业发展有限公司（以下简称德誉隆基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（以下简称山东高院）（2018）鲁民初91号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。罗德伦及其委托诉讼代理人韦志超、迟志明，中十冶公司的委托诉讼代理人俞延彬、吴辉辉，德誉隆基公司的委托诉讼代理人张思军、翟雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

罗德伦上诉请求：（一）撤销一审判决，依法改判中十冶公司支付罗德伦工程款2362057.60元，并支付自2012年11月29日至判决书生效之日期间的经济损失（自2012年11月29日至2014年6月29日期间已产生经济损失566893.82元）或发回重审；（二）上诉费用由中十冶公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。（一）郑鲁辉、张琛、张力与罗德伦签订的《山东临淄御泉湾项目投资合作协议》（以下简称《投资合作协议》）虽然名称为合作协议，实质为工程分包合同，是张琛等人将借用中十冶公司资质承揽的临淄御泉湾项目再次分包给罗德伦。《投资合作协议》第二条规定了双方的投资及回报，对于甲方郑鲁辉、张琛、张力的投资数额未明确约定，对回报方式约定为固定收益，且采取预提方式，甲方不存在任何亏损风险。对于乙方罗德伦的投资明确为现金不少于1000万元，对回报约定为浮动收益回报，风险由乙方自负。投资合作的特征为共享收益、共担风险，《投资合作协议》不具有上述特征，应为分包合同。罗德伦行使的是承包人权利，向甲方缴纳保险金，甲方再交到中十冶公司，符合工程分包合同特征。项目投资及施工管理均由乙方具体实施，未约定甲方的投资及施工管理责任；甲方仅在中十冶公司和乙方之间充当财务经手人。这些均符合工程分包合同的特征。《投资合作协议》因违反法律禁止性规定而应当认定为无效。（二）罗德伦在整个施工过程中并不认识张琛和郑鲁辉，其根据张力的指令，具体从事了施工安排、材料采购及项目管理等工作。张力一直以中十冶公司项目副经理身份与罗德伦接触，罗德伦与郑鲁辉、张琛、张力从未履行过任何内部合作协议，罗德伦与上述三人不成立内部合作关系。张力作为中十冶公司项目副经理给罗德伦出具的结算单，并非合作人之间的内部结算，而应对中十冶公司具有约束力。中十冶公司应当按照结算单数额付款。

中十冶公司辩称，（一）《投资合作协议》是罗德伦的真实意思表示，且已实际履行，并非罗德伦所称的工程分包合同。协议签订后，罗德伦通过他人向张力账户转款40万元，该款即为《投资合作协议》第七条约定的协议履约保证金。罗德伦和张力作为现场管理人员，共同签署诸如林亚泉木材款《结算单》、于明租赁费《证明》等多份文件，能够印证《投资合作协议》签署方共同对项目进行管理。案涉项目发生争议前，中十冶公司并不知晓《投资合作协议》，该协议体现共同出资、共同劳动、共享利润的合伙法律关系特征，对中十冶公司不具有约束力。（二）张力为罗德伦出具《结算单》，系合作伙伴之间的内部结算，对中十冶公司不具有约束力。除《结算单》外，罗德伦一审中还提交罗德伦施工队工程结算单，显示工程款总金额为2767万元，实际支付683万元，未付罗德伦施工队1993万元。而案涉御泉湾项目经司法造价鉴定，工程总造价仅为12626039.12元，说明工程结算单的出具具有极大随意性，张力出具的《结算单》不能作为认定案件事实的依据。（三）依据罗德伦签署的《劳务负责人承诺》，案涉项目除脚手架租赁费和木材费用外已全部结算完毕，中十冶公司与罗德伦无任何债权债务纠纷。在租赁费和木材费已实际由中十冶公司承担的情况下，罗德伦无权再向中十冶公司主张任何权利。综上，请求二审法院驳回罗德伦的上诉请求。

德誉隆基公司辩称，德誉隆基公司与中十冶公司之间的工程款已经结清，罗德伦的上诉请求与德誉隆基公司无关。

罗德伦向一审法院起诉请求：（一）判令中十冶公司向罗德伦支付工程款2362057.60元，并支付自2012年11月29日起至判决生效之日期间的经济损失（自2012年11月29日至2014年6月29日期间已产生经济损失566893.82元）；（二）判令德誉隆基公司在未付中十冶公司工程款范围内向罗德伦支付第一项诉讼请求的所有款项；（三）诉讼费由中十冶公司、德誉隆基公司承担。

一审法院认定事实：2011年11月15日，中十冶公司与案外人张琛签订《中十冶集团有限公司单项承揽工程协议书》，双方约定在承揽山东临淄御泉湾低层住宅工程过程中，中十冶公司负责办理招标工作相关手续、与建设单位签订施工合同，张琛承揽工程施工及承接工程发生的一切费用，中十冶公司按工程项目最后结算值向张琛收取1%费用（税金和劳保返还除外）。

2011年11月24日，中十冶公司与德誉隆基公司签订《山东临淄御泉湾项目施工合同》，双方约定，工程名称为山东临淄御泉湾低层住宅工程，总建筑面积暂估7万平方米，承包范围包括建设工程、装饰工程、给排水工程、暖通工程、电气工程、人防工程等全部图纸内容，不含发包人分包工程及室外配套等。合同签订后，涉案工程进行施工。

2012年2月3日，案外人四川省仪陇县兴都劳务开发有限公司（以下简称兴都公司）向中十冶公司出具委托书，载明：“兴都公司现授权罗德伦同志为我公司代理人，负责山东临淄御泉湾项目工程劳务分包的现场施工和管理。……有效期限：2012年2月3日起至该工程结束止。”此后，罗德伦组织施工队为御泉湾项目提供了劳务，但兴都公司与中十冶公司之间没有就涉案项目签订任何合同。

在工程施工期间，三案外人张琛、郑鲁辉、张力作为共同甲方，同乙方罗德伦签订了《投资合作协议》，协议约定，张琛、郑鲁辉、张力作为实际代表中十冶公司履行施工合同的共同责任人，同意罗德伦以投入一部分资金和部分周转材料、机械设备等方式，投资该项目，且获得相应的投资回报并承担投资风险，具体约定如下：一、乙方完全同意后附合同中的全部条款，并无条件承担后附合同中的承包人的责任和义务。在此前提下，在有必要时，可以通过甲方行使该后附合同中承包人的权利。二、甲、乙双方各司其职，共同投资。在后附合同条款的基础上，且乙方完全履行了后附合同中有关承包人的所有条款和承担了承包人的责任和义务的前提下，双方对投资的预期回报做如下约定：1.甲方投资：甲方投资包括后附合同中发包人拨付给承包人的该项目工程款、甲方其他的管理投入、前期综合投入等。甲方投资回报：以德誉隆基公司同中十冶公司签订的《山东临淄御泉湾项目施工合同》合同总额的8%（不含税金，税金以税务部门的实际发生为准）和除去前述8%以外的500万元作为甲方投资的固定收益回报；甲方投资的固定收益回报采取预提的方式，在每次后附合同中的发包人向承包人拨付工程款的同时，按照拨付工程款相应的比例执行预提。2.乙方投资：乙方投资现金额最少不得少于壹仟万元。且总投资额（包括实物）不得少于为完成后附合同所需资金，其判断标准为：后附合同中的发包人未向承包人提出合同违约通知，即表明乙方投资额和投资时限满足要求。否则，乙方需要承担违约责任，其之前的所有投资（包括实物）归甲方所有。乙方投资回报：扣除上述甲方综合投入的固定收益回报后，其剩余工程的预期可能收益，即作为乙方的投资回报，其投资风险由乙方自负。乙方提出：为了保证其投资获利，希望参与其投资部分的业务管理和监督，甲方予以同意。三、财务管理：在按照中十冶公司的相关管理制度执行的前提下，作为和乙方投资相关部分，乙方提出财务计划申请，甲方（三人）批准后执行。四、采购管理：在按照中十冶公司的相关管理制度执行的前提下，作为和乙方投资相关部分，乙方提出采购计划申请，双方认质认价，以乙方为主体，甲方（三人）批准后执行。五、项目部管理费用：人员工资、住宿、差旅等，按照实际发生由乙方负担；全部招待费按照实际发生由甲方负担。六、行业管理（如备案等）费用；在山东省辖区内的部分，按照实际发生由乙方负担：山东省辖区以外的部分，按照实际发生由甲方负担。七、协议履约保证金：乙方需要以现金的形式向甲方交纳协议履约保证金，其数额根据乙方其实际投资的多少，采取乙方一次或分次预交甲方的方式，在该工程开工后十天内（开工时间以甲方通知为准），存入中十冶公司在临淄的项目账户里，但其数额不应低于德誉隆基公司同中十冶公司签订的《山东临淄御泉湾项目施工合同》总额的10%。其协议履约保证金的定义、内容和使用条件及方式，按照中十冶公司的相关管理制度执行。八、其他：1.乙方首期投入资金壹仟万元，在该工程开工、且德誉隆基公司拨付中十冶公司该工程的工程预付款后的十日内（以发包人财务凭证时间为准），其资金存入中十冶公司在临淄的项目账户里。如果乙方未能在规定时间存入壹仟万元，则需要承担协议违约责任，并且在违约行为发生十日内，支付甲方协议违约金壹佰万元，存入甲方指定账户。2.如果乙方为山东临淄御泉湾项目中，中十冶公司和劳务公司将要签署的《山东临淄御泉湾项目施工劳务分包合同》中，劳务有限公司该项目的委托代理人（该委托在协议履行期间不可撤销），则乙方还需保证工人工资的足额、按时发放，除按照中十冶公司的相关管理制度执行外，还需要在项目上配备指纹打卡机和执行银行卡（或实名制）工资发放制度，并无条件配合甲方在中十冶公司树立劳务工人管理样板工作的需要，绝不能发生克扣、挪用工人工资的事情，如果发生此类事情，则乙方承担甲方的全部损失。包括但不限于经济、名誉及第三方的所有损失。3.如果乙方为山东临淄御泉湾项目中十冶公司和劳务有限公司将要签署的《山东临淄御泉湾项目施工劳务分包合同》中，劳务有限公司该项目的委托代理人（该委托在合同履行期间不可撤销），则甲方支持、配合乙方创建工程管理齐鲁杯的工作，并承诺，将德誉隆基公司给予的、相关奖励的70%再奖励给乙方。4.合同中的工程规模以德誉隆基公司实际开工规模为准，乙方已经充分考虑和理解该情况可能给其工作造成的影响，且不影响乙方履行该协议的义务和责任。九、l.甲、乙双方需要严格按照该协议执行，如果有一方没有按照该协议执行，需要承担违约责任，但不影响该协议的执行。2.协议期限：双方签字生效。德誉隆基公司同中十冶公司签订的《山东临淄御泉湾项目施工合同》履行完成且解除后，则该协议自动解除。3.争议解决：协议履行过程中，如果双方发生不同意见，在不影响德誉隆基公司同中十冶公司签订的《山东临淄御泉湾项目施工合同》执行的前提下，优先考虑协商解决；协商不成，可以到协议签订地点的人民法院起诉。郑鲁辉、张琛、张力在甲方处签字，罗德伦在乙方处签字。

张力、罗德伦参与了涉案工程施工。

2012年2月18日，案外人陈鹤受罗德伦的委托，向张力账户转款40万元。2月20日，张力向中十冶公司账户汇入50万元，用途是风险保证金。

2012年5月22日，德誉隆基公司向中十冶公司发出《解除合同通知书》，以无法达到合同目的为由通知中十冶公司解除上述施工合同，工程施工随即停止。

2012年11月29日，张力与罗德伦签署《结算单》，载明：“罗德伦在中十冶公司山东淄博临淄御泉湾工程各种材料及其它总价值为：未付2362057.60元，含临水临电材料564590.70元，办公用品63912.30元，临建彩钢76598元，砖、沙子、石子、水泥297765.10元，实验费、机械费190954元，冬施工主体配材料108262元，前期管理费及劳务费61070元，消防、企业宣传28280元，招待费、差旅费12388.50元，交中十冶劳务保证金500000元，项目部管理人员工资458237元。以上各款项未付，都有原始票据可核实。”

2013年1月10日，罗德伦出具《劳务负责人承诺》，载明：“我（劳务负责人）罗德伦作为兴都公司的委托人，在中十冶承包的山东御泉湾工地施工期间（2011年12月—2012年5月22日），我劳务队在该项目施工的作业队、班组和人员中，未清算工资的人员已经统计齐全，提交的工资表完整、数额及签字真实有效，不存在虚报、漏报现象；此次发放劳务费（含辅材）后，我劳务队与该项目除脚手架租赁费和木材费用外已全部清算完毕，双方之间无任何债权债务纠纷，此后若出现我劳务队人员与该项目发生劳务费及其他纠纷，本人愿承担一切法律责任及后果，与中十冶集团无关。”后附所辖作业队及负责人名单。

因中十冶公司与德誉隆基公司就工程款结算分歧较大，中十冶公司向山东高院提起诉讼，山东高院经审理后作出（2013）鲁民一初字第19号民事判决，认定《山东临淄御泉湾项目施工合同》为无效合同，德誉隆基公司应向中十冶公司支付工程款及工程造价损失共计12626039.12元，中十冶公司应支付德誉隆基公司材料款及电费款331690.83元，中十冶公司实际领取工程款12294348.29元。在施工过程中，张琛以项目负责人身份从中十冶公司处领取了6682000元工程款。罗德伦从中十冶公司处领取了劳务费等2500000元。中十冶公司直接向农民工支付工资2608814元。

自2013年至2017年，中十冶公司因涉案工程作为被告共涉及十二起诉讼案件，法院共计认定中十冶公司应向相关权利人支付款项总计13148110.27元。

从施工合同签订至今，张力、罗德伦在中十冶公司处未领取过工资，也未在中十冶公司处参保社会保险。

2014年1月18日，罗德伦以兴都公司经办人的身份向中十冶公司出具借条，载明：“今向中十冶公司借款壹拾万元用于兴都公司日常运营，最终借款数额以罗德伦银行卡收到的实际款项为准。……双方的工程量最终结算问题，双方再另行依据合同、实际支付情况和国家相关规定进行结算确认，协商不成则交由西安市碑林区法院依法裁决。”同日，罗德伦出具承诺函，载明：“罗德伦个人承诺收到上述借款后，今后不再以任何理由自行或者指定、指使他人向中十冶集团公司索要工程款或者骚扰其正常办公。中十冶公司与兴都劳务公司之间的纠纷最终交由法院依法进行裁决。”中十冶公司依据该借条，向罗德伦账户汇款50000元。

2014年9月18日，山东省淄博市临淄区人民法院（以下简称临淄区法院）就原告沧州市宏图伟业建筑设备租赁有限公司（以下简称宏图伟业公司）诉被告中十冶公司、德誉隆基公司建筑设备租赁合同纠纷一案作出（2013）临商初字第759号民事判决，认定罗德伦等人以中十冶公司御泉湾项目部的名义与宏图伟业公司签订租赁脚手架的合同，尚欠租赁费613000元，判令由中十冶公司向宏图伟业公司支付租赁费并赔偿损失。

2015年5月26日，一审法院就上诉人（原审被告）中十冶公司与被上诉人（原审原告）林亚泉、被上诉人（原审被告）罗德伦、赖佑雍、胡加军买卖合同纠纷一案作出（2015）鲁商终字第66号民事判决，认定罗德伦、赖佑雍、胡加军三人以御泉湾项目的名义对外签订木材供货合同，欠付货款3341589.50元，判决由中十冶公司承担还款责任。

该两份判决中所涉及的脚手架租赁费、木材款本金即是罗德伦在2013年1月10日《劳务负责人承诺》中所涉及的脚手架租赁费和木材费用。

2017年9月25日，临淄区法院就原告中十冶公司诉张琛建设工程合同纠纷一案作出（2016）鲁0305民初4844号民事判决，认定中十冶公司与德誉隆基公司签订施工合同，中十冶公司、张琛签订的《中十冶集团有限公司单项承揽工程协议书》已经实际履行，张琛借用中十冶公司资质负责工程实际施工，张琛作为实际施工人成为本案被告，主体适格。且十二份民事判决涉及的内容均与张力、罗德伦在工程施工中的身份有关，根据中十冶公司、张琛的陈述及中十冶公司提供的《投资合作协议》，可以认定张力、罗德伦参与了工程施工，依据目前建设工程施工实际情况及司法裁判规则，在对外结算工程欠款时二人的行为结果由中十冶公司承担，故中十冶公司在此之前的诉讼过程中陈述张力为其公司员工并无不当。本案中，中十冶公司与张琛之间的结算实为出借施工资质方与实际施工人之间的工程款项结算，根据一审法院调查的工资发放及社保参保情况，张力、罗德伦并非中十冶公司员工，二人参与工程施工，系基于其与张琛、郑鲁辉四人签订的《投资合作协议》，依据该协议内容，张琛是同意张力、罗德伦参与工程施工的，且张琛未能提供证据证实中十冶公司事先同意签订《投资合作协议》或明知施工过程中按该协议履行，结合张琛在施工过程中一直领取工资的情形，张琛辩称张力、罗德伦为实际施工人的理由不予采信，故上述二人的行为结果应由张琛承担，即十二份民事判决认定的款项应由张琛负担。上述（一）关于罗德伦从中十冶公司处领取的2500000元，（二）关于中十冶公司直接支付农民工工资2608814元，（三）十二份民事判决判令罗德伦因工程施工应支付13148110.27元款项张琛可另案向相关人员主张。综上，中十冶公司因张琛施工共为其支出24938924.27元（6682000元+2500000元+2608814元+13148110.27元），张琛施工应得工程款为12294348.29元，二者之差12644575.98元即为张琛应返还中十冶公司的工程款数额。遂判决张琛返还中十冶公司工程款12644575.98元。

张琛不服上述判决，依法向山东省淄博市中级人民法院（以下简称淄博中院）提起上诉。2018年2月26日，淄博中院做出（2017）鲁03民终3966号民事判决，认定一审所定案由不当，应为挂靠经营合同追偿权纠纷。并认为一审法院判决张琛返还中十冶公司为其垫付的款项并无不当，至于张琛与张力、郑鲁辉以及罗德伦之间的关系及承担责任问题，在张琛与中十冶公司本案追偿权处理完毕后，按照其之间的约定进行处理即可遂判决驳回张琛的上诉，维持临淄区法院（2016）鲁0305民初4844号民事判决。

中十冶公司与德誉隆基公司之间的涉案工程已经依据生效判决履行完毕。

一审法院认为，根据已生效的临淄区法院（2016）鲁0305民初4844号民事判决和淄博中院（2017）鲁03民终3966号民事判决认定，2011年11月15日，中十冶公司与案外人张琛签订《中十冶集团有限公司单项承揽工程协议书》，其性质为挂靠经营。案外人张琛挂靠中十冶公司进行施工，双方形成挂靠施工合同关系。中十冶公司为被挂靠人，张琛为挂靠人。2011年11月24日，中十冶公司与德誉隆基公司签订《山东临淄御泉湾项目施工合同》，上述《山东临淄御泉湾项目施工合同》签订后，合同项下的工程开始施工，在施工期间，案外人张琛、郑鲁辉、张力三人作为共同甲方，与乙方罗德伦签订了《投资合作协议》，罗德伦因此参与了工程施工。根据《投资合作协议》，结合十余份民事判决所认定的事实，张琛、郑鲁辉、张力与罗德伦四人共同履行了《投资合作协议》，共同参与了涉案工程的施工。因此，对于罗德伦的关于“该份合同不是罗德伦真实意思的表示，也没有反映当时的事实情况，当时罗德伦在醉酒状态下被哄骗在KTV签署，罗德伦不认识张琛，也不知晓协议的具体内容”抗辩，一审法院不予支持。本案中，罗德伦以张力为其出具的《结算单》向中十冶公司、德誉隆基公司主张工程款，一审法院认为，张琛、郑鲁辉、张力与罗德伦四人签订并履行了《投资合作协议》，共同参与了涉案工程的施工，但没有证据证实中十冶公司事先同意签订《投资合作协议》或明知施工过程中按该协议履行，虽然在之前的诉讼中，中十冶公司认可张力为项目副经理，是因张力、罗德伦共同参与了工程现场施工，为确认工程款数额，在对外结算工程欠款时二人的行为结果视为中十冶公司的行为结果，并且，生效判决已经查明，张力、罗德伦在中十冶公司处未领取过工资，也无在中十冶公司处参保社会保险，故，中十冶公司在此之前的诉讼过程中陈述张力为项目副经理并无不当。况且，涉案工人工资问题已经解决，涉案工程中十冶公司已与德誉隆基公司经法院判决结算完毕，德誉隆基公司已经按照生效裁判文书支付了工程款，中十冶公司与张琛即被挂靠人与挂靠人的挂靠经营合同追偿权纠纷已经做出终审判决。罗德伦与张琛、郑鲁辉、张力之间的关系及责任问题，应基于《投资合作协议》进行处理。因此，在本案中，张力为罗德伦出具的《结算单》对中十冶公司并不具有约束力。综上，罗德伦的诉讼主张不予支持。罗德伦的诉讼请求，一审法院予以驳回。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回罗德伦的诉讼请求。一审案件受理费30322元，由罗德伦负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

罗德伦提交数份证据，欲证明张力能够代表中十冶公司与罗德伦签订协议，中十冶公司认可与罗德伦之间的工程分包关系。证据1，原告荆延清诉被告中十冶公司、德誉隆基公司建设施工合同纠纷案的一审庭审笔录，证明中十冶公司认可将工程分包给罗德伦，负责与罗德伦结算。证据2，山东高院（2015）鲁商终字第66号判决，证明中十冶公司认可张力是项目经理，罗德伦是分包人。证据3，《合同付款审核表》和证据4，《御泉湾项目工作联系单》，均证明张力在上述文件的签字证明其实际代表中十冶公司从事工程管理工作。证据5，《投资合作协议》合同文本第5行内容，证明张力代表中十冶公司与罗德伦签订协议，该协议是中十冶公司与罗德伦之间的分包协议，张力等不是合同当事人。证据6，张力签字确认的《结算单》涉及的全部原始票据，为中十冶公司工作人员和罗德伦共同清点而来，证明《结算单》数额的真实性。中十冶公司认为上述证据均不属于新证据，不具有证明力，原判决已对张力身份做出明确认定。对《合同付款审核表》《御泉湾项目工作联系单》及《结算单》所涉原始票据的真实性、关联性均不予认可。德誉隆基公司对证据不发表质证意见。

本院认为，中十冶公司对罗德伦提交的证据1、证据3、证据4、证据6的真实性不予认可，本院不能确认上述证据的真实性。证据2和证据5系原审提交的证据，本院对其真实性予以确认，但是该两份证据并不足以证明张力代表中十冶公司与罗德伦签订分包协议。证据2山东高院（2015）鲁商终字第66号判决查明的事实中引用中十冶公司在其他案件中的庭审陈述“张力系中十冶公司项目副经理”“罗德伦系劳务分包人”，该事实并不足以证明张力代表中十冶公司与罗德伦签订《投资合作协议》。证据5《投资合作协议》表述“张琛、郑鲁辉、张力作为实际代表中十冶公司履行施工合同的共同责任人”系指张琛、郑鲁辉、张力代表中十冶公司履行中十冶公司与德誉隆基公司签订的施工合同，而不是指上述三人代表中十冶公司与罗德伦签订《投资合作协议》。对于中十冶公司与张力、罗德伦的关系，本院在判决理由部分进一步予以分析。

二审查明事实与一审查明一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：中十冶公司应否向罗德伦支付工程款2362057.6元及相应经济损失。

首先，根据查明事实，中十冶公司与德誉隆基公司签订《山东临淄御泉湾项目施工合同》,德誉隆基公司系案涉工程发包人，中十冶公司系工程承包人。上述协议签订之前，中十冶公司与案外人张琛签订《中十冶集团有限公司单项承揽工程协议书》，张琛挂靠中十冶公司，对案涉工程独立负责施工建设。张琛承担工程施工及承接工程发生的一切费用，中十冶公司按工程项目最后结算值向张琛收取1%费用（税金和劳保返还除外）。工程施工期间，张琛、郑鲁辉、张力作为共同甲方，与乙方罗德伦签订《投资合作协议》，约定罗德伦对案涉项目进行投资，根据投资享有相应投资回报并承担投资风险。从上述协议签订主体看，中十冶公司系与张琛签订挂靠协议，与罗德伦不存在合同关系。中十冶公司并非《投资合作协议》的当事人，现无证据证明中十冶公司事先同意或授权张琛等人以其名义与罗德伦订立合同，协议内容也并不涉及中十冶公司的权利义务，《投资合作协议》对中十冶公司不具有约束力。罗德伦主张张力代表中十冶公司签订分包合同，证据并不充分，本院不予采纳。

其次，《投资合作协议》约定了双方各自的投资及对投资的预期回报，其中甲方（张琛、郑鲁辉、张力）的投资包括“后附合同中发包人拨付给承包人的该项目工程款、甲方其他的管理投入、前期综合投入等”，投资回报是德誉隆基公司同中十冶公司签订的《山东临淄御泉湾项目施工合同》总额的8%和除前述8%以外的500万元。说明甲方在案涉项目中有投资，并根据投资享有收益。由于《山东临淄御泉湾项目施工合同》并非工程价款为固定总价的合同，工程款需要结合单价及实际施工量结算后方确定，因此，《投资合作协议》中甲方的收益虽名为固定收益回报，实为浮动收益，仍然依赖项目建设情况，存在经营风险。《投资合作协议》当事人形成共同投资、共享收益、共担风险的合作合同关系。从协议履行过程看，《投资合作协议》第七条约定罗德伦应向甲方交纳协议履约保证金，存入中十冶公司项目账户。上述协议签订后，罗德伦委托案外人陈鹤向张力账户转入40万元，张力向中十冶公司账户转入50万元，能够证明罗德伦按照协议约定交纳风险保证金。张力作为合作协议的甲方代表，与罗德伦参与了案涉工程施工，双方实际履行了《投资合作协议》。罗德伦主张从未履行过《投资合作协议》，与查明事实不符。根据协议约定及履行情况，《投资合作协议》是合作合同，而非罗德伦主张的分包合同。该合作协议证明张力与罗德伦存在合作关系。

虽然中十冶公司认可张力为项目副经理，对张力对外结算材料费、租赁费的行为承担责任，但张力在中十冶公司处未领取过工资及参保社会保险，其实际并非中十冶公司员工。中十冶公司与张琛存在挂靠关系，张琛、郑鲁辉、张力与罗德伦存在合作关系，在与中十冶公司结算工程款问题上，张力与罗德伦具有共同利益，张力出具的《结算单》并不足以代表中十冶公司。罗德伦主张张力出具的《结算单》系代表中十冶公司，依据并不充分。

再次，根据查明事实，2013年1月10日，罗德伦向中十冶公司出具《劳务负责人承诺》，确认案涉项目除脚手架租赁费和木材费用外已全部清算完毕，双方之间无任何债权债务纠纷，劳务费及其他纠纷与中十冶公司无关，而上述脚手架租赁费、木材费经另案生效判决确认由中十冶公司承担。故，中十冶公司已不欠付罗德伦款项。罗德伦否认出具上述承诺的具体时间，并且认为该承诺书并不涉及罗德伦本人的相关费用，而仅涉及罗德伦所管理的劳务人员的费用。罗德伦该辩解与《劳务负责人承诺》的内容不符，本院不予采纳。因此，罗德伦主张中十冶公司应依据《结算单》向其支付工程款及相应经济损失，依据并不充分。一审判决对罗德伦的诉讼请求未予支持，并无不当。

综上所述，罗德伦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30322元，由罗德伦负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谢爱梅

审判员　　刘银春

审判员　　汪治平

二〇一九年九月五日

法官助理王楠楠

书记员李雪薇