山东中特防科技发展有限公司、江苏省建工集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终990号

上诉人（原审被告）：山东中特防科技发展有限公司，住所地山东省济南市章丘区创业路1号。

诉讼代表人：山东中特防科技发展有限公司管理人。

委托诉讼代理人：葛俊杰，该公司管理人工作人员。

委托诉讼代理人：商苗苗，该公司管理人工作人员。

被上诉人（原审原告）：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。

法定代表人：施建军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵军，上海英航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林浩，北京大成（南京）律师事务所律师。

原审第三人：北京诚富顶峰资产管理中心（有限合伙），住所地北京市石景山区八角北里34栋西侧四层410房间。

执行事务合伙人：佰募汇（北京）投资股份有限公司（委派王臻奇为代表）。

委托诉讼代理人：欧阳锐，北京京都（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高珊，北京京都（上海）律师事务所律师。

上诉人山东中特防科技发展有限公司（以下简称中特防公司）与被上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工）、原审第三人北京诚富顶峰资产管理中心（以下简称诚富顶峰）建设工程合同纠纷一案，山东省高级人民法院（以下简称一审法院）作出（2015）鲁民一初字第37号民事判决后，江苏建工提起上诉，本院于2016年12月27日作出（2016）最高法民终778号民事裁定书，将本案发回重审，中特防公司不服一审法院重审作出的(2017)鲁民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭，组织询问，进行审理。上诉人中特防公司的委托诉讼代理人葛俊杰、商苗苗，被上诉人江苏建工的委托诉讼代理人赵军、林浩，原审第三人诚富顶峰的委托诉讼代理人欧阳锐、高珊参加。本案现已审理终结。

中特防公司上诉请求：1.请求撤销（2017）鲁民初49号民事判决，依法改判为“一、中特防公司于本判决生效之日起十日内向江苏建工支付工程款56295326.93元及利息（以56295326.93元为基数，自2015年3月30日至2018年3月28日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、江苏建工在34022200.84元欠付工程款范围内就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿;三、驳回江苏建工的其他诉讼请求。2.本案一审、二审案件受理费、财产保全费均由被上诉人承担。二审中，中特防公司明确上诉请求：1.请求撤销（2017）鲁民初49号民事判决，依法改判；2.本案一审、二审案件受理费、财产保全费均由被上诉人承担。

事实与理由：1.中特防公司与江苏建工签订的备案中标合同、2011年11月5日《建设工程施工合同》应系本案中双方结算工程价款的唯一依据。2011年11月18日，中特防公司与江苏建工就涉案工程签订《协议书》，约定工程造价“暂定壹亿元人民币，最终按实际结算”，工程范围未进行变更，仅仅是对工程价款及结算进行了另行约定，明显系备案合同的“黑合同”，不能作为认定涉案工程价款的证据适用。2.一审造价报告中，“建筑工程费用表”所列“独立费”16375400.00元，系为江苏建工所主张的违约损失，明显不是江苏建工的实际支出，确认其优先受偿权范围时，该笔费用应当剔除。一审采用的造价报告中，“独立费表”明确记载16375400.00元，计算依据分别为（1）2012年9月12日承诺书确认的30万元补偿款；（2）2014年7月18日、8月18日、9月18日签证单确认的60万元补偿款；（3）2014年2月18日，《补充协议》中“付款方式”第8条载明“2013年12月底工程已施工完毕到抹灰结束，因发包人不按合同约定付款，造成承包方在外高息借款、项目误工、租赁费、管理费等损失，工程预结算定额外建筑面积每平米增加500元”。依据《补充协议》中的该约定，以每平米500元×总建筑面积32928㎡，所得16464000.00元，明显是对中特防公司的违约主张。造价机构的书面异议回复及庭审质询回复，均能确认在造价鉴定取价时，全盘否定了备案合同约定的计价标准，依据后续补充协议、签证单确认的计价标准进行取价。3.涉案创业大厦A座项目在实际施工过程中，江苏建工并未完成合同约定的全部工程，造价报告已确认、实际不是江苏建工施工的部分工程，对应的价款应予以扣除。2014年2月18日《补充协议》“工程结算依据与取费标准及相关约定”第11条明确，在后续施工中，原定的玻璃幕墙、门窗等改为发包方分包，同时该协议明确，2013年12月江苏建工已经施工到抹灰结束。在中特防公司破产清算一案中，管理人确认中特防公司在2012年下半年-2013年初，将涉案工程对外进行了违规销售，在江苏建工停工后，为安抚购房户，中特防公司将剩余工程进行了分包，且相应的承包方向管理人分别申报了债权，一审庭审中，中特防公司所提交的债权申报表能够证明江苏建工停工后，各分项施工方的施工情况。一审造价鉴定中，将涉案工程分4部分计算，分别为建筑工程、装饰工程、消防及通风安装工程、水电预埋预留安装工程。因合同履行中江苏建工实际未对装饰工程、消防工程、水电工程施工，相应的工程款应予扣除。综上所述，中特防公司认为，工程价款应为造价报告“单位工程费用表”所列的“建筑工程”项69380653.66元＋应计取得社保费1617793.27元得实际施工总价款为70998446.93元，其中直接费为42908564.58元。已付工程款14703120.00元，已付款比例为20.71%，中特防公司现还应付工程款为56295326.93元（70998446.93元-14703120.00元），江苏建工可享有优先受偿权的范围为34022200.84元【直接费42908564.58元×（1-已付比例20.71%）=34022200.84元】。中特防公司委托诉讼代理人当庭提交《上诉状补充内容》称，4.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）第九条，备案中标合同《建设工程施工合同》应为结算依据。2014年2月18日《补充协议书》、2015年3月12日《协议书》，是在备案中标合同之外，对合同履行中的违约情况，以拔高取价标准的方式，以规避《合同法》及司法解释对违约金的法定调整额度。5.合同约定竣工时间为2013年9月31日，江苏建工未在六个月的行使期限内主张优先权，且涉案工程尚未竣工，工程质量是否合格尚不明确，请求驳回江苏建工建设工程价款优先受偿权的主张。6.如认定江苏建工享有建设工程价款优先受偿权，应剔除其协议约定的逾期支付工程款的利息、违约金、损害赔偿金，请求依法查明“名为工程款，实为违约损失”的该部分数额。7.一审判决中特防公司于判决生效之日起十日内向江苏建工支付工程款71628017.20元及利息（以71628017.20元为基数，自2015年3月30日起至实际给付之日止），违反《破产法》规定，应予调整。中特防公司已于2018年3月28日进入破产清算程序，利息应计算至2018年3月28日。案件应变更给付之诉为确认之诉。

被上诉人江苏建工答辩称：一审支持江苏建工的部分事实认定清楚、权利义务关系明确，请求予以维持。（一）案涉工程不属于《招标投标法》第3条规定必须进行招标的建设项目，不存在适用黑白合同的前提条件。1.江苏建工与中特防公司在招投标过程中存在着明显的串通投标行为，且备案合同系在江苏建工未取得施工图纸的情况下签订，故备案合同非双方真实意思表示，也违反了工程计价规范和公平原则。2.以施工范围明显狭小的备案合同作为结算依据，不符合诚信原则。3.备案合同既非固定总价合同亦非固定单价合同。（二）建筑工程费用表中所列的独立费系情势变更以后的合同调整，系双方合意的结果，一审认定符合法律规定。1.案涉工程因中特防公司再三拖欠工程进度款，人工费、材料费、机械费等施工费用均发生涨价，属于情势变更。2.《签证单》《补充协议》是在中特防公司无力支付工程款，恳求江苏建工垫资施工情况下确定的。该款项是情势变更之后合同变更所产生的工程款的一部分，不是违约损失，故独立费属于优先受偿权的范围。（三）案涉合同施工范围、完工状况均明确，不存在中特防公司所诉称的扣除相应工程价款的情形。1.2011年11月18日《协议书》、2014年2月18日《补充协议书》、2015年3月5日《协议书》、2015年3月30日对账单明确并认定了江苏建工的施工范围。2015年3月17日《工程竣工移交手续》也明确“扣除未完成工程量壹佰万元”。不存在中特防公司所称的装饰工程、消防工程、水电工程应予扣除的情形。2.根据《建设工程司法解释二》第二十一条、住建部和财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》第一条第一款规定，中特防公司以优先受偿权仅限于直接费范围内无法律依据。

江苏建工庭前未收到中特防公司当庭提交的补充上诉内容，对补充上诉内容未提交书面答辩意见。

诚富顶峰发表意见称：（一）虽案涉项目并非强制招投标项目，但既然采用招投标方式，应按照招投标程序进行。故备案合同有效且为结算依据，固定总价计价方式，后面三份协议无效。（二）开庭前诚富顶峰发现一份案涉工程施工许可证，请审核是否存在江苏建工与中特防公司恶意串通及构成犯罪，若存在串通招投标情况，则该行为损害了第三人利益，第三人保留向江苏建工和中特防公司追偿的权利。（三）优先受偿权确定的前提是工程质量标准，一审没有对工程质量问题审核，有遗漏。（四）江苏建工已超过优先受偿权时间。（五）关于项目工程量，应扣除重复计算部分，尤其是实际由第三方施工，已经向破产管理人申报债权的部分。中特防公司法定代表人杨茂德已涉嫌刑事犯罪，其在案涉工程后续履行过程中代表中特防公司所做的相关确认或表述，合法性与真实性应进行审查。

江苏建工向一审法院起诉请求：1.判令中特防公司支付工程款76130223.93元以及利息和违约金（按照月息2%，自2014年8月16日起计算至实际支付之日止）；2.判令中特防公司返还工程款保证金800万元以及利息和违约金（按照月息2%，自2013年12月31日计算至实际支付之日止）；3.确认江苏建工在84713343.93元内享有建设工程价款优先受偿权。

一审法院认定：2011年11月1日，江苏建工中标中特防公司开发的创业大厦A座工程，中标价为57311051.71元。

2011年11月5日，中特防公司与江苏建工签订《建设工程施工合同》，约定由江苏建工承建中特防公司开发的“创业大厦A座”工程。协议书约定施工范围：施工图范围内（除土方、玻璃幕墙、轻钢雨棚、阳光板、采光棚、弱电、空调通风、防排烟、消防、广播系统由发包方分包外）的所有分部项工程。开工日期：2011年11月8日，竣工日期：2013年9月31日。工程质量标准：合格。合同价款：57311051.71元。第三部分专用条款第23.2条规定本合同价款采用固定价格方式确定。第26条工程款（进度款）支付：第一阶段：基础工程（±0）验收完毕。第二阶段：主体机构验收。第三阶段：内外墙装饰、安装工程形象进度基本完成。第四阶段：工程竣工通过验收。第一、二、三阶段分部项工程分别完成并验收完毕，给发包人指定的预算管理部门人员认可，且承包人按合同约定向管理部门提交技术资料后10个工作日内，分别按本阶段实际完成工作量的70%向承包人支付工程款。竣工结算审核完成后，14日内付至工程结算总造价的95%，结算该工程总造价的5%作为质量保修金，保修期满后一个月内，无质量问题，无息按实支付。该合同后附《责任承诺书》，第一条：根据《中华人民共和国合同法》及有关规定。凡发包人不按合同约定支付工程款（进度款）强行承包人继续施工，造成质量、安全以及其他责任事故，由发包人承担一切法律责任。第二条：施工合同一经依法成立，即具有法律效力，当事人的合法权利受到法律保护；任何一方不得擅自转让、变更。严禁当事人双方违背合同实质内容（合同价款）私下签订协议，压级压价，造成质量、安全以及其他责任事故由双方共同承担法律责任。第三条：发包人和承包人承诺按合同约定的期限和方式支付合同价款，杜绝私下议价、压级压价违法行为的发生。若经查处，承担一切法律责任。该合同履行了备案手续。签订施工合同后，江苏建工进场施工。

2011年11月18日，中特防公司与江苏建工签订《协议书》。主要内容为：工程名称：创业大厦A座。一、工程概括。工程地点：济南章丘市创业路。工程内容：图纸涉及全部内容及精装修（除电梯设备工程及基础土石方工程外）。二、承包范围：图纸范围内土建、安装、初装修工程和精装修的全部内容（除电梯设备工程及基础土石方工程外）。该期工程总规划建筑面积约3.4万平方米，一栋24层框架结构。三、工程造价：暂定壹亿元，最终按实结算。四、承包方式：本项目为包工包料方式进行承包。五、工程结算依据及取费标准和相关依据。1.本工程执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2003年《山东省建筑安装工程消耗量定额》及相关定额补充、解释及文件；执行2010年《济南市建筑工程价目表》及相关调整文件，最终所有工程量均按实结算。2.本工程类别均按照一类工程执行。3.人工费调整：土建工程为58元/定额工日；安装、装饰工程为62元/定额工日。4.平时发生的零星工日单价为：普工90元/工日；技工150元/工日，但实际施工中尽量将零星工日确认包干价格。5.安全文明措施费等相关规定执行2011年相关部门发布的规定文件执行。6.安全文明工地按2%计取。7.材料调差范围：所有建筑安装材料均按照山东省济南市或章丘信息价进入结算（钢材除外）。如材料市场价超过信息价，按双方确认价为准。价格确认时间不得超过承包人上报时间之日起七天，超过七天以报价为准，第八天开始工期顺延。相关部门发布的信息价目表中更没有该材料时，双方另行定价，钢材价格按照“山东省潍坊市我的钢材网”上浮5%。另外钢材商和总承包单位签订合同内的利息由发包方承担。签证资料送到甲方必须在三天内办理，超过时间以乙方签证资料为准进入结算。七、其他事项。2011年11月5日签订的《建设工程施工合同》和中标通知书用于政府备案使用，不作结算依据。结算依据、付款方式以本协议签订的内容为准，本协议具有同等的法律效力，签字盖章后生效。

2014年2月18日，中特防公司与江苏建工签订《补充协议书》，主要内容为：工程内容：图纸内全部建筑、安装、消防、装饰工程（除电梯、设备、玻璃幕墙、基础土方工程外）。承包范围：设计图纸范围内的全部内容（除电梯、设备、玻璃幕墙、基础土方工程外）所有土建、安装、初装修、精装修工程。该期工程一栋二十四层，工程总建筑面积3.4万平方米。工程总造价：约8000万元。最终造价以施工图纸、设计变更以及现场签证结算为准。总工期570个有效工作日（下雨、下雪、冬季不能施工的天气、春节假期等及不可抗力因素除外），不含精装修工程的工期。五、工程结算依据以及取费标准：1.本工程执行2003年版《山东省建筑（安装）工程消耗量定额》、《2013年济南市价目表》及相关政策性调整文件；执行施工当期政府文件规定的《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》。发包人签证、变更及现场相关技术核定单和编制指导施工的施工组织设计等内容执行本标准取费，最终所有工程量均执行定额按实结算。2.本工程类别按Ⅰ类执行。3.人工工日单价执行：土建、安装、装饰工程按照山东省2013年4月1日颁布的人工费调整文件执行。4.安全文明施工费、措施费及其他规费均执济南市规定；安全文明工地按国家规定计取；6.材料供应：原甲方供应钢材，后改为所有材料承包方自购。所有工程材料量以施工图纸、设计变更预算量为准，承包方按设计在施工管理中剩余的材料，全部归承包方所有，承包方有对剩余材料的处置权。7.材料价格：所有建筑安装材料均按照山东省济南市工程建设造价中心发布的信息指导价执行（钢材除外），钢材不指定厂商，钢材按照山东省潍坊市我的钢材网优质最高价格上浮5%为确认价；另外，钢材商和总承包单位签订合同内的利息由发包方承担。如材料市场价超过信息价，按双方确认价为准。价格确认时间不得超过承包人上报时间之日起七天，超过七天以报价为准，第八天开始工期顺延。工程建设造价中心发布的信息价目表中没有该材料价格时，双方另行定价。11.本项目承包人为唯一的总承包单位，原则上不出现发包人另行发包本项目中的任意分项;发包人单独分包的项目，承包人计取发包人分包项目造价的3%，作为承包人的管理费。水、电费及机械费、脚手架租赁费由分包单位承担；玻璃幕墙、门窗改为发包方分包。12.本项目执行商品砼泵送定额子目（泵送子目执行60立方/小时定额子目）；14.劳保费由发包方缴纳，按国家规定比例返还承包方；15.农民工保证金由承包方缴纳。六、付款方式。3.十五层以上每五层为一个付款节点，每个节点发包人支付承包人完成工程量的75%；主体一次结构封顶付完成工程量的80%；5.工程具备竣工初检验收条件时付总工程量的85%。6.工程项目竣工验收达到合同约定标准后，由甲方委托审计，审计完毕七日内付款至总工程量的97%（发包方收到承包方预结算书后审计时间为二十八天，最长不超过六十天，超过此约定时间视发包人认可承包人原申报结算值，并在七日内向承包人支付总工程量的97%的工程款），剩余3%保修金按照土建、安装、防水等分项工程各自的规定保修期限结束后返还保修金；工程验收合格后满贰年支付保修金的75%；满五年在没有工程质量问题的情况下支付保修金的25%。8.2013年12月底工程已施工完成到抹灰结束，因发包人不按合同约定付款，造成承包方在外高息借款、项目误工、租赁费、管理费等损失，工程预结算定额外建筑面积每平方米另增加500元；到2014年5月15日前，确保付承包方壹佰万元，到2014年6月15日前，确保付承包方壹佰万元，到2014年7月15日前，确保付承包方叁百万元至伍百万元；到2014年8月15日前按合同付工程总造价的85%；如不按合同付款，应承担应付工程款差额部分的利息及滞纳金，利息按银行同期贷款利率的四倍计算，并承担违约金累计差额部分每壹仟万元每月承担违约金叁拾万元，利息和违约金当月支付。工程竣工后60日发包人还无能力支付工程款，本工程项目房子按每平方米叁仟元抵付剩余工程款给承包方。七、工程变更与现场签证。1.工程变更包括设计变更，工程变更由甲方以工程变更通知单的形式事先通知乙方，乙方根据工程变更单，据实调整工程量增减，经监理、甲方代表签字盖章确认后，作为结算依据。九、由于发包方办理手续等其他原因缺资金，承包方在2013年12月31日前交发包方工程保证金捌佰万元，保证金以收据为准；到2014年3月31日前返还壹佰伍拾万元，到2014年4月30日前返还贰佰万元，到2014年5月31日前返还贰佰万元，到2014年6月30日前全部返还；如延期不还，利息按银行同期贷款利息的四倍计算并承担违约金，违约金每月按欠款额的5%计算，利息和违约金当月支付。

2015年3月12日，中特防公司与江苏建工签订《协议书》。主要内容为：一、工程完成情况与完成工程量。1.江苏建工在2014年7月30日已完成合同承包范围内的工程。中特防公司负责分包施工的玻璃幕墙、门窗玻璃以及中特防接手的水电安装等其他施工内容，由于中特防公司资金紧张，没有及时完工造成耽误了工程竣工验收。2.江苏建工在2014年8月16日按合同及2014年2月18日的《补充协议》条款出具的预结算书已送达中特防公司签收。预结算总造价金额92832336.95元。二、工程款支付情况和利息承担。1.江苏建工在2014年7月30日完成工程量92832336.95元，至2014年8月15日中特防公司应按2014年2月18日《补充协议》内的条款支付已完工程量的85%，但未支付。2.由于中特防公司资金紧张未付江苏建工工程款，中特防公司愿按2014年2月28日的《补充协议》内的条款承担江苏建工的利息。3.中特防公司从开工至2015年3月15日止，所有给江苏建工的付款以双方签字认可的对账单为准。4.江苏建工打给中特防的保证金未按合同返还，中特防公司愿按2014年2月18日的《补充协议》承担利息和违约金，本金以及利息和违约金以收据为准。三、约定。1.中特防公司确保在2015年4月15日本工程竣工验收通过，并提供竣工验收报告给江苏建工。2.江苏建工预结算报告已交中特防公司7个月，合同规定审核时间为28天，最长时间为60天。已超审计时间，中特防公司同意江苏建工的预结算金额为92832336.95元，并按2014年2月18日的《补充协议》承担所欠全部工程款的利息及违约责任。3.如果中特防公司2015年4月15日工程再不具备竣工验收条件、不向江苏建工支付全部所欠款项，中特防公司承担给江苏建工造成的所有损失和后果。

2015年3月12日，中特防公司、杨茂德共同出具《欠条》。内容为：中特防公司、杨茂德借陆惠新本金加利息计算到2015年3月30日止共计人民币陆佰壹拾贰万元整，本借款用于山东省章丘市中特防公司创业大厦项目投资。该笔款项陆佰壹拾贰万元由葛卫兵直接替中特防公司、杨茂德还给陆惠新。中特防公司、杨茂德在2015年4月10日还陆佰壹拾贰万元给葛卫兵，如拖迟还款以陆佰壹拾贰万元为基数按每月2.5分利息计算并承担违约金按每月4%计算。本金及利息可以进入江苏建工章丘创业大厦项目工程结算中，原2014年9月30日那张肆佰伍拾万元的欠条作废。中特防公司、杨茂德在该欠条上签字盖章。

2015年3月17日，中特防公司与江苏建工签订《工程竣工移交手续》。内容为：江苏建工承建创业大厦（总承包），因开发商分包项目原因和开发商相关手续费用未交清，导致总包方无法组织竣工验收。现总包方将项目移交开发商（发包方），对于总包方尚未完成的工程部分，是因为发包方原因致使总包方无法施工，扣除总包方工程量壹佰万元。未完成部分以后由发包方自己处理，工程竣工验收由发包方负责。总承包即日止已将工程全部交付发包方。

2015年3月30日，中特防公司与江苏建工签订《对账单》。内容为：中特防公司山东省章丘市创业大厦项目、中特防公司董事长杨茂德总付款给江苏建工投资方葛卫兵合计壹仟陆佰壹拾壹万元（11610000元），减去葛卫兵代中特防公司杨茂德交政府安全措施费壹佰肆拾万零陆仟捌佰捌拾元（1406880元），再减去葛卫兵代中特防公司杨茂德还借陆惠新款项本金加利息（计算至2015年3月30日止）陆佰壹拾贰万元（6120000元）整，减去代交款和代还款后，余款计入山东省创业大厦项目付工程款，总付款给江苏建工葛卫兵到2015年3月30日止合计捌佰伍拾捌万叁仟壹佰贰拾元（8583120元）整。

2013年12月30日，中特防公司、杨茂德共同出具一份《收条》。内容为：今收到江苏建工工程保证金捌佰万元（8000000元），2013年4月28日以何海鸣名义汇款伍佰万元整，其它现金方式支付至2013年12月30日止，合计捌佰万元整。

2015年3月30日，江苏建工、中特防公司、何海鸣签订一份《债权债务转让协议》，该协议确认了截至2015年3月30日，中特防公司欠付何海鸣本息合计800万元，三方一致同意将该债权转让给江苏建工作为保证金，江苏建工已经履行支付800万元保证金的义务。葛卫兵、中特防公司、何海鸣在协议书上签字盖章。

2012年9月22日，中特防公司出具一份《承诺书》，内容为：中特防公司创业大厦A座在建设过程中存在窝工问题，经双方协议达成协议，一次性补偿叁拾万元，10天内付清。

涉案工程取得了《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》，双方认可涉案工程未取得《建设工程施工许可证》。江苏建工施工至主体结构完成，工程未完成竣工验收。

当事人对工程造价问题未达成一致意见。经江苏建工申请，一审法院依法委托山东忠诚信工程咨询有限公司对涉案工程的工程造价进行司法鉴定。2018年5月4日，山东忠诚信工程咨询有限公司出具《创业大厦A座工程工程造价鉴定报告书》（鲁忠鉴字［2018］第001号）。鉴定意见为：江苏建工施工的章丘市创业大厦A座工程总造价84713343.93元。

一审法院依法向当事人送达了鉴定报告，各方均对鉴定报告提出异议，鉴定机构作出了书面答复意见，列明如下：

江苏建工对鉴定报告提出以下异议：因中特防公司没有实际交纳社保费，故鉴定报告应当计取社保费。

鉴定机构针对江苏建工的异议，答复如下：2014年2月18日的《补充报告》第五条第14款约定：“劳保费由发包方缴纳，按国家规定比例返还承包方。”所以报告没有计入社会保障费。在庭审过程中，中特防公司已确认未按约定缴纳，因此，本工程的社会保障费应计入鉴定报告，金额为1617793.27元。

中特防公司对鉴定报告提出以下异议：1.鉴定报告采用的部分依据不恰当。根据管理人向原企业负责人调查，企业目前未留存《建设工程补充协议》，鉴定报告依据的《建设工程补充协议》是中特防公司法定代表人受胁迫，人身不自由的情况下签订的，其内容与备案的施工合同有实质性修改，且未备案登记，不能作为鉴定依据。2.原施工合同明确约定工程承包范围不包括土方、玻璃幕墙、轻钢雨棚、阳光棚、采光棚、弱电、空调、通风、防排烟、消防广播系统等，而鉴定报告中且包含装饰工程7631774.98元，消防及通风安装工程4601043.32元，应当剔除。3.中特防公司已经按照施工合同专用条款第26条规定的节点支付工程进度款。4.经了解，创业大厦A座的防水工程中，江苏建工只做了地基防水处理，其他防水工程是中特防公司委托其他公司施工，但鉴定报告将整个防水工程均纳入江苏建工施工的工程量，与事实不符，应按照江苏建工实际完工量计取。5.经了解，在工程施工过程中，因施工单位资金不足，部分钢材、水泥由中特防公司提供，甲供材合计556.37万元，鉴定报告将所有材料都算作江苏建工提供与事实不符。6.工程的水电安装包括很多分项，仅预埋工程鉴定报告就计取了3099871.97元，则全部水电安装工程预计将达到1000万元，远超此前的工程预算，与事实不符。7.根据债权申报情况以及向中特防公司负责人了解，创业大厦A座在建工程主要施工单位是江苏建工，但还有其他公司实际参与施工，鉴定报告将全部工程量均纳入江苏建工施工范围，侵害了其他债权人的利益。8.对鉴定报告的主材单价有异议，鉴定机构既没有按照备案单价，也没有按照双方认可的单价。同时，对鉴定报告中的16375400元独立费有异议，该独立费组成部分主要是补偿款项。

鉴定机构针对中特防公司的异议，答复如下：1.经复核，2011年11月5日签订的《建设工程施工合同》是鉴定报告的编制依据之一，该合同专用条款第47条约定：“本合同如有变动，双方另行签订协议书，最终以双方签订的协议书为准。”因此，《建设工程补充协议》也是鉴定报告的编制依据。2.鉴定报告的装饰工程是依据施工合同、图纸等鉴定资料并结合现场勘验记录计取的项目费用，主要包括地面找平层、墙面抹灰刮腻子、顶棚部位、地面部位等项目费用。鉴定报告中的消防及通风安装工程主要包括消防喷洒项目、消火栓项目、消防报警系统、通风系统、排烟系统等，以上项目均属于2014年2月18日《建设工程补充协议》包含的内容。3.关于防水工程问题，应当由中特防公司提交相关资料并经质证后，鉴定报告可予调整。4.关于甲供材问题，应当由中特防公司提交相关资料并经质证后，鉴定报告可予调整。5.关于水电安装工程问题，经复核，水电安装金额为3099871.97元，是甲方委托审计公司审计后出具的《审计报告》的金额。6.关于江苏建工施工范围的问题。经复核，鉴定报告包含的建设项目是依据经质证的鉴定资料载明的项目编制的，未超出2014年2月18日签订的补充协议约定的工程承包范围。7.关于材料单价。中特防公司有异议的工程量、人工单价是基于其备案的工程量，有异议的材料价格是基于2012年市场单价。鉴定报告中的工程量是基于经质证的工程竣工图纸、设计变更图纸及签证资料，人工单价是基于2014年2月18日签定的补充协议的约定来计取，部分材料（钢筋、砼、水泥黄砂）价格是基于经质证的工程材料批价单并经过加权平均后计算得出，而不是某一个时点的价格，鉴定报告采纳的鉴定依据无误。

一审法院认为：本案争议焦点是：一、中特防公司欠付工程款数额、利息和违约金如何确定；二、中特防公司应否向江苏建工返还800万元保证金并支付利息和违约金；三、江苏建工是否享有工程价款优先受偿权。

一、中特防公司欠付工程款数额、利息和违约金如何确定

（一）关于欠付工程款数额

一审法院依法对工程造价事项进行了司法鉴定，当事人对鉴定报告主要提出四项异议：一是鉴定依据问题；二是江苏建工施工范围问题；三是材料单价和单独费问题；四是社保费问题。

1.关于鉴定依据问题。中特防公司、诚富顶峰主张应当以备案的施工合同为鉴定依据，按固定价加调差的方式鉴定。对此，2011年11月5日，中特防公司与江苏建工签订《建设工程施工合同》，约定合同价款为57311051.71元，本合同价款采用固定价格，合同价款内的材料、人工单价超出±5%时，超出部分按实调整，还约定本合同如有变动，双方另行签订协议书，最终以双方签订的协议书为准。2011年11月18日，双方签订了《协议书》，约定本工程据实结算，并明确了结算依据及取费标准，还约定了2011年11月5日签订的《建设工程施工合同》和中标通知书用于政府备案使用，不作结算依据。双方又于2014年2月18日签订了《补充协议书》，进一步明确了结算依据。当事人对上述合同中公司印章的真实性没有异议。从三份合同的内容看，当事人一致同意可以通过签订后续协议的方式对备案合同的内容进行变更，并随即在《协议书》中对结算依据进行了变更，同时明确了2011年11月1日的《建设工程施工合同》仅作备案使用，不作结算依据，可以确认《建设工程施工合同》约定的结算方式不是当事人真实意思表示，备案合同的该部分内容存在效力瑕疵，该合同的其他内容合法有效。从双方实际履行合同的情况看，涉案工程停工后，江苏建工向中特防公司提交了按后续协议审计的《结算书》，中特防公司经审核后，在2015年3月12日《协议书》及2015年3月30日《对账单》中认可了江苏建工报请的结算值92832336.95元，对该《结算书》没有提出异议。上述行为表明2011年11月18日《协议书》以及2014年2月18日《补充协议书》是当事人合意结果，并得到实际履行。另，因中特防公司未按合同约定足额支付工程进度款等原因，导致工程多次停工，相关施工费用上涨，具有明显过错，这也是双方后期在《补充协议书》中进一步变更结算依据的重要原因之一。同时，考虑到本案固定价与据实结算价格之间的差距较大，建筑业属于微利行业，如果完全按照备案合同结算，将造成当事人利益失衡，故将《协议书》及《补充协议书》的内容一并加入到本案结算依据之中，较为符合当事人真实意思表示和履行合同的实际情况。

2.关于江苏建工施工范围问题。中特防公司主张，《建设工程施工合同》约定的工程承包范围不包括土方、玻璃幕墙、轻钢雨棚、阳光棚、采光棚、弱电、空调、通风、防排烟、消防广播系统等，鉴定报告中包含的装饰工程7631774.98元，消防及通风安装工程4601043.32元，应当剔除。对此，一审法院认为，当事人签订的数份合同对施工范围进行了变更，2011年11月5日《建设工程施工合同》约定的施工范围为：施工图范围内（除土方、玻璃幕墙、轻钢雨棚、阳光板、采光棚、弱电、空调通风、防排烟、消防、广播系统由发包方分包外）的所有分部项工程。2011年11月18日《协议书》约定的施工范围为：图纸范围内土建、安装、初装修工程和精装修的全部内容（除电梯设备工程及基础土石方工程外）。2014年2月18日《补充协议书》约定的施工范围为：设计图纸范围内的全部内容（除电梯、设备、玻璃幕墙、基础土方工程外）所有土建、安装、初装修、精装修工程。本案中，双方在施工过程中协商一致，增加了江苏建工的施工范围，不违反法律、行政法规的强制性规定。鉴定机构审核了施工图纸，进行了现场勘验，鉴定报告中计取的装饰工程、消防及通风安装工程属于2014年2月18日《补充协议书》约定的江苏建工的施工范围，一般情况下应当由江苏建工进行施工。如中特防公司主张上述工程由案外人实际施工，应当提交其他施工单位进行施工的资料，因其未提交充分有效的施工材料，对该异议不予支持。

3.关于材料单价问题。中特防公司主张鉴定报告采用的主材单价既非依据备案单价，也未依据双方认可的调价单。对此，鉴定机构采用的单价系由双方涉案工程材料批价单并经过加权平均得出，中特防公司未提供充分依据证明该计价方式错误，故对该异议，一审法院不予支持。关于独立费问题，江苏建工已经提交了相关签证及承诺书，故鉴定机构计取该部分费用，并无不当。

4.关于社保费问题。江苏建工主张，中特防公司未交纳社保费，鉴定报告应当全额计取社保费。对此，根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》规定,社保费作为规费的组成部分，属于必须缴纳或计取的费用。鉴于中特防公司作为建设单位未按合同约定缴纳社保费，该费用应当计入工程造价。

综上，山东忠诚信工程咨询有限公司具有鉴定资质，鉴定报告经过当事人质证，当事人没有提供充分的证据或理由推翻鉴定意见，该鉴定报告可以作为认定本案工程造价的依据。据此，一审法院确认工程造价为86331137.20元（鉴定报告审计值84713343.93元＋应计取的社保费1617793.27元）。涉案工程未经竣工验收，江苏建工施工至主体结构，其应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构工程承当民事责任，不再预留质保金。中特防公司已付工程款为14703120元，欠付工程款数额为71628017.20元（工程造价86331137.20元-已付工程款14703120元）。

（二）关于利息和违约金问题。

江苏建工依据2014年2月18日《补充协议书》的约定主张工程款利息及违约金，中特防公司认为该主张没有依据。对此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第十七条、第十八条约定，利息从应付工程款价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，2014年2月18日《补充协议书》第六条付款方式第8条约定：“如不按合同付款，应承担应付工程款差额部分的利息及滞纳金，利息按同期银行贷款利率的四倍计算，并承担违约金累计差额部分买壹千万元每月承担违约金叁拾万元，利息和违约金当月支付。”2015年3月12日《协议书》第二条工程款支付情况和利息承担部分约定：1.江苏建工在2014年7月30日完成工程量92832336.95元，至2014年8月15日中特防公司应按2014年2月18日《补充协议》内的条款支付已完工程量的85%，但未支付。2.由于中特防公司资金紧张未付江苏建工工程款，中特防公司愿按2014年2月28日的《补充协议》内的条款承担江苏建工的利息。关于利息起算时间，2015年3月17日，中特防公司与江苏建工签订《工程竣工移交手续》，表明双方已经同意终止施工合同，而双方在2015年3月12日《协议书》中确认的江苏建工已完工程量92832336.95元依据的是2015年3月30日的《对账单》，故中特防公司应当自2015年3月30日起向江苏建工支付全部欠付工程款，同时开始计付欠款利息。关于利息计付标准，2014年2月18日《补充协议书》约定利息按同期银行贷款利率的四倍计算，违约金按每壹千万元每月叁拾万元计算，上述计算标准明显超出法律保护范围。从本案现有证据看，江苏建工的损失主要表现为利息损失。因此，按照《建设工程司法解释》规定的中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，较为公平。综上，本案欠付工程款利息以71628017.20元为基数，自2015年3月30日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

二、中特防公司应否向江苏建工返还800万元保证金并支付利息和违约金

江苏建工主张800万元保证金的依据是：2013年4月29日，案外人何海鸣向中特防公司法定代表人杨茂德汇款4750000元。2013年12月30日，中特防公司出具《收条》，确认收到江苏建工工程保证金800万元。2014年2月18日《补充协议书》约定江苏建工在2013年12月31日前交中特防公司工程保证金800万元，2015年3月3日，江苏建工、中特防公司、何海鸣签订《债权债务转让协议》，约定将中特防公司对何海鸣欠款转让给江苏建工作为保证金。对此，工程保证金的具体金额应当审查相关付款证据，不能仅依据收条确认。经查，江苏建工没有直接向中特防公司给付保证金。何海鸣不是本案当事人，其与中特防公司之间的借贷关系与本案建设工程施工合同关系并非同一法律关系。从银行汇款凭证看，何海鸣于2013年4月29日向杨茂德汇款4750000元，中特防公司于2013年12月30日出具《收条》确认收到保证金800万元，但何海鸣没有在该收条上签字确认，三方当事人直到2015年3月30日才签订《债权转让协议》，一致同意将何海鸣的欠款转化为保证金，而此时江苏建工已经向中特防公司移交了工程，双方的施工合同关系已经终止，不存在协商工程保证金事项的基础。同时，何海鸣已就该欠款向中特防公司申报了破产债权，并在江苏省海门市人民法院提起民间借贷纠纷诉讼。因此，本案不应当将何海鸣的借款定性为工程保证金，对该款项不予处理，当事人可以另行主张权利。对江苏建工主张返还保证金并支付利息及违约金的请求，不予支持。

三、江苏建工是否享有工程价款优先受偿权

依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条约定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。虽然《建设工程施工合同》约定竣工日期为2013年9月31日，但因中特防公司未按合同约定支付工程进度款等原因，导致涉案工程多次停工，未完成竣工验收。2015年3月17日，江苏建工与中特防公司签订《工程竣工移交手续》，双方协商同意终止履行施工合同，并在《对账单》中约定了结算价款，故从2015年3月17日起计算建设工程价款优先受偿权保护期间，合乎情理。江苏建工于2015年8月20日提起本案诉讼，没有超过6个月期间。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，江苏建工在71628017.20元欠付工程款范围内就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

综上所述，对江苏建工的部分诉讼请求，一审法院予以支持。

一审判决：一、中特防公司于本判决生效之日起十日内向江苏建工支付工程款71628017.20元及利息（以71628017.20元为基数，自2015年3月30日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、江苏建工在71628017.20元欠付工程款范围内就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、驳回江苏建工的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费708100元，由江苏建工负担327492元，中特防公司负担380608元。财产保全申请费5000元，由江苏建工负担。鉴定费550000元，由江苏建工负担50000元，中特防公司负担500000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人江苏建工当庭提交新证据《债权债务转让协议》，证明目的是在葛卫兵（甲方）、中特防公司及杨茂德（乙方）、陆惠新（丙方）间存在债权债务转让的事实，并明确与本案事实无关联性，故本院对该新证据不予认定。

原审第三人诚富顶峰当庭提交新证据《山东省章丘市创业大厦A座在建工程项目估价及顾问报告》《建筑工程施工许可证》，证明目的是江苏建工与中特防公司存在串标嫌疑。对此，应当结合法律适用情况予以认定。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，山东省济南市章丘区人民法院于2018年3月28日作出（2018）鲁0181破申1号民事裁定书，裁定受理山东章丘农村商业银行股份有限公司对中特防公司的破产清算申请。同日，作出（2018）鲁0181破申2号决定书，指定中特防公司清算组担任中特防公司管理人。

本院认为，根据本案当事人的上诉请求、答辩意见，并经上诉人、被上诉人、原审第三人确认，本案二审争议的焦点问题为：一、一审判决将《协议书》《补充协议》纳入确定工程价款的鉴定依据是否正确；二、一审判决江苏建工享有工程价款优先受偿权的条件、范围和起算时间是否正确；三、装饰工程、消防工程、水电工程的工程价款应否扣除。

一、一审判决将《协议书》《补充协议》纳入确定工程价款的鉴定依据是否正确

2011年11月5日《建设工程施工合同》专用条款第47条补充条款约定，“本合同如有变动，双方另行签订协议书，最终以双方签订的协议书为准”；双方当事人于2011年11月18日签订的《协议书》第七条约定，“2011年11月5日签订的《建设工程施工合同》和中标通知书用于政府备案使用，不作结算依据。结算依据、付款方式以本协议签订的内容为准，本协议具有同等的法律效力，签字盖章后生效”，《协议书》有中特防公司、江苏建工的合同专用章及签字；2014年2月18日《补充协议书》第十条其他事项第1款约定“本协议与签订的《建设工程施工合同》具有等同的法律效力，但双方签订的《建设工程施工合同》和中标通知书与本协议相互冲突时均执行本协议”。当事人对上述合同中公司印章的真实性没有异议。

从当事人意思表示看，三份合同内容相互印证，存在允许就《建设工程施工合同》变更施工范围后的内容另行签订协议书的合意；从合同约定的不同施工范围和实际履行情况看，江苏建工的实际施工范围超过备案《建设工程施工合同》约定的范围；涉案工程停工后，江苏建工向中特防公司提交按后续协议审计的《结算书》，中特防公司经审核后，在2015年3月12日第二份《协议书》、2015年3月30日《对账单》中认可了江苏建工报请的结算值92832336.95元，对该《结算书》没有提出异议。从权利义务对应看，因中特防公司未按合同约定足额支付工程进度款等原因，导致工程多次停工，相关施工费用上涨，应当承担上述损失或者施工成本。合同实际履行中有施工范围扩大、因建设方原因导致相关施工费用上涨等情形，备案合同价款与据实结算价格之间差距较大，一审判决认定若完全按照备案合同结算，将造成当事人利益失衡是正确的。故一审将《协议书》《补充协议》纳入工程价款结算的鉴定依据之中，符合等价有偿原则，据实结算不违反双方当事人的约定和真实意思表示，对任何一方当事人并无不公，一审判决上述认定和处理并无不当。二审中，中特防公司管理人主张《协议书》《补充协议》《结算书》系中特防公司法定代表人在受胁迫情况下签署，均应无效，但未提交充分有效证据证明，本院不予支持。

二、一审判决江苏建工享有工程价款优先受偿权的条件、范围是否正确

关于一审判决江苏建工享有工程价款优先受偿权的条件是否成立。2015年3月17日《工程竣工移交手续》约定，“因开发商分包项目原因和开发商相关手续费用未交清，导致总包方无法组织竣工验收。现总包方将项目移交开发商（发包方），对于总包方尚未完成的工程部分，是因为发包方原因致使总包方无法施工，扣除总包方工程量壹佰万元。未完成部分以后由发包方自己处理，工程竣工验收由发包方负责”，即发包方承认主要因其原因导致江苏建工无法对涉案工程组织竣工验收，并承诺工程移交后竣工验收责任由中特防公司自行承担。一、二审中，中特防公司并未提交有效证据证明涉案工程存在质量问题，现主张因工程质量是否合格不明确否认中特防公司享有工程价款优先受偿权，不予支持。

关于诚富顶峰提出的串标问题，根据《建设工程司法解释（二）》第十九条的规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。故一审法院认定江苏建工享有工程价款优先受偿权，并无不当。对诚富顶峰上述主张及提交相关材料的待证目的，不予支持。

关于一审判决江苏建工享有工程价款优先受偿权的范围包括独立费是否正确。2014年2月18日《补充协议》第六条付款方式（单体结算付款）第8款约定的“因发包人不按合同约定付款，造成承包方在外高息借款、项目误工、租赁费、管理费等损失，工程预结算定额外建筑面积每平方米另增加500元”，系《工程造价鉴定报告》中“独立费”的计算依据。根据本案实际情况，独立费系因中特防公司未按合同约定付款造成相关施工费用支出增加而约定的对工程价款的补充，属于双方对施工过程增加的施工成本所做的约定。中特防公司主张独立费系双方自行约定的逾期支付工程款的违约损失，不应纳入优先受偿权范围，不能成立。一审法院对江苏建工享有工程价款优先受偿权的范围的认定，并无不当。

关于一审判决工程价款优先受偿权起算时间。虽然《建设工程施工合同》约定涉案工程竣工日期为2013年9月31日，但因中特防公司未按合同约定支付工程进度款等原因，导致涉案工程多次停工，未完成竣工验收。直至2015年3月17日《工程竣工移交手续》双方协商同意终止履行施工合同，并在《对账单》中约定了结算价款，故一审法院从2015年3月17日起计算建设工程价款优先受偿权保护期间，并无不当。

三、装饰工程、消防工程、水电工程的工程价款应否扣除

鉴定报告中的装饰工程是依据施工合同、图纸等鉴定资料并结合现场勘验记录计取的项目费用，消防工程主要包括消防喷洒项目、消火栓项目等，以上均属于2014年2月18日《建设工程补充协议》包含的内容，如无相反证据，可认定由江苏建工进行施工。水电工程安装费用源自中特防公司委托审计公司审计后出具的《工程结算审定表》的金额，中特防公司、江苏建工均加盖公章予以确认，一审予以采信并无不当。如中特防公司与总包单位、案外人实际施工人存在其他法律关系，可依法另行解决，中特防公司关于要求扣除相应工程价款的上诉请求，不予支持。

此外，中特防公司管理人提出，2018年3月28日，山东省济南市章丘区人民法院裁定受理山东章丘农村商业银行股份有限公司对中特防公司的破产清算申请，主张依据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款关于“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”之规定，中特防公司按照一审判决所承担的主债务之利息责任，应自山东省济南市章丘区人民法院受理该公司破产申请时起停止计算。本院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第十二条第二款关于“人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合本法第二条规定情形的，可以裁定驳回申请”的规定，破产程序具有不确定性。因此，本院不宜在本案中对停止计息问题进行判定。受理破产申请的法院即山东省济南市章丘区人民法院可根据该破产案件的具体审理情况，确定中特防公司就主债务的利息部分承担责任的截止时间。

综上，中特防公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费306492元，由山东中特防科技发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　万　挺

审判员　汪　军

审判员　潘　杰

二〇一九年九月二十六日

法官助理  马  冉

书 记 员　赵雅丽