上海啸双互联网科技有限公司、上海勋为信息技术有限公司计算机软件开发合同纠纷二审民事判决书

 

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法知民终151号

上诉人（原审原告、反诉被告）：上海啸双互联网科技有限公司。住所地：上海市奉贤区四团镇邵厂社区邵厂路31号2号楼223室。

法定代表人：琚樟娜，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘国强，上海市尚法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：皮岗升，上海市尚法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海勋为信息技术有限公司。住所地：上海市奉贤区奉城镇新奉公路2013号2幢3039室。

法定代表人：韩靖，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：徐国兴，上海汇筠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡郁舒，上海汇筠律师事务所律师。

上诉人上海啸双互联网科技有限公司（以下简称啸双公司）因与被上诉人上海勋为信息技术有限公司（以下简称勋为公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服上海知识产权法院于2019年5月13日作出的（2018）沪73民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，于2019年8月8日公开开庭审理了本案。上诉人啸双公司的法定代表人琚樟娜及委托诉讼代理人刘国强，被上诉人勋为公司的法定代表人韩靖及委托诉讼代理人徐国兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

啸双公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判支持啸双公司全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：（一）勋为公司的技术开发成果不能使用，属于根本违约。勋为公司开发的APP等实际无法使用；PC端前端网页并没有交付，交付的前端网页备案号系第三方，并不是为啸双公司研发的；勋为公司开发的APP等众多功能不能使用，导致啸双公司无法实际从该技术开发中获利，勋为公司的“劳动”在法律上不应予以认可；众多功能系在第三方平台进行演示，跳出该平台便不能使用。（二）原审法院认定啸双公司构成违约是错误的。啸双公司的拒绝付款行为系合法抗辩。

勋为公司辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确，啸双公司上诉请求不能成立，请求驳回上诉、维持原判。（一）勋为公司已经履行合同主要义务，完成涉案软件的大多数功能，交付的涉案软件主要功能完备，勋为公司开发的成果在当庭演示时均可正常使用，微信聊天记录等证据能够证明勋为公司已经向啸双公司交付软件PC端前端网页。故原审判决认定勋为公司履约行为存在瑕疵，但不构成根本违约。（二）啸双公司以未能获利为由来否定勋为公司提交开发成果的价值，不认可勋为公司为此投入的人力物力，该主张显然与客观事实不符。（三）啸双公司对于涉案软件搭载的服务器平台理解认识上存在误区，其将阿里云服务器误解为第三方服务平台，并据此否定勋为公司的开发成果，甚至拒绝配合验收。所有的开发软件都依赖于服务器载体，本案啸双公司购买阿里云服务器，勋为公司将开发的成果放到阿里云服务器上安装、演示以及提交啸双公司使用。（四）啸双公司在本案中存在违约行为。勋为公司交付时其并未按照合同约定积极验收。啸双公司拒绝验收，还要求勋为公司为其开发新的软件，啸双公司拒付尾款行为构成违约。

啸双公司向原审法院起诉请求：1.解除啸双公司与勋为公司签订的《技术开发合同》；2.勋为公司返还啸双公司已支付的合同款101360元；3.勋为公司以合同金额为基数按每天以1‰的比例向啸双公司支付赔偿款，从2017年11月13日起计算至判决生效之日，暂定为26000元；4.勋为公司赔偿啸双公司支付的律师费11000元，以及阿里云服务器租赁费用8000元（计算至2019年3月16日止）。

勋为公司一审反诉请求：1.啸双公司支付合同剩余价款43440元；2.啸双公司向勋为公司支付违约金，按照每日43.44元的标准计算，从2018年4月11日起计算至实际支付之日止，暂计6646元。

原审法院认定如下事实：2017年7月28日，上海江衢互联网科技有限公司（甲方）与勋为公司（乙方）就亿氧健康项目签订《技术开发合同》，主要内容如下：第一条，开发内容。甲方委托乙方为本项目进行设计、制作和开发。不涉及项目技术开发以外的服务。本项目开发内容：1.安卓版APP开发，共1个端；2.苹果版APP开发，共一个端；3.前端网页开发，共1个端，属于(功能型)；4.后台网页开发，开发语言(乙方据功能选择)；本项目开发内容细节、功能模块等由附件载明。第二条，开发时间要求。启动日期：乙方收到本项目首付款日起；开发时间：甲方确认UI效果图后，乙方于38个工作日，完成项目开发；UI确认方式：甲乙双方指定电子邮件确认或书面签字确认。第三条，合同金额及付款方式。1.本合同总金额144800元。2.支付方式。合同签订后,甲方须在合同签订后2个工作日之内首付合同款总额的30%作为项目首期款，共计43440元；UI效果图确认后,甲方须在2个工作日之内支付合同款总额40%,共计57920元；在项目验收合格后,甲方须在2个工作日之内支付合同款总额30%，共计43440元。开发期间若甲方未能按时付款或甲方未能按时确认,乙方有权暂停项目……第七条，违约责任。1.软件开发完成后,乙方需提出书面验收申请，甲方若有异议需以书面形式通知乙方。甲方验收软件后无异议的,需签订书面《软件验收合格确认书》。若乙方提交软件验收申请，甲方确认收到后，3个工作日内甲方未做出具体回复或提出其它具体异议，则视同甲方验收通过确认乙方已按约定完成制作任务。2.甲方应保证合同款项及时支付，如延期每天按未支付金额的1‰赔偿乙方。3.项目进行中,因乙方原因造成的开发停滞，则乙方每天按合同金额的1‰赔偿甲方……第八条，售后服务。甲方完成项目验收日起一年内享受以下免费服务内容：1.培训。乙方将为甲方提供2次软件基础使用培训，参与人数不限。2.故障处理反应。（1）如系统发生重大问题，乙方保证1小时内做出反应，承诺在24小时内排除软件故障。所谓重大问题是指系统无法按照双方所订合同规定的技术要求正常运转，甚至瘫痪，而使用者按照乙方提供的技术资料仍无法排除的严重故障。（2）系统发生一般问题，乙方保证在24小时内告知甲方解决问题的具体措施，或将更改好的程序传送给甲方。所谓一般问题是指系统或资料存在某些不正确的逻辑关系，或不明确的描述及遗漏，或次要的功能缺陷，但不影响系统的正常运行。第九条，后期维护费用。1.本项目免费维护期到期后,甲方可以选择继续由乙方对本项目进行维护，每年维护费为开发项目10%，维护软件正常运行。2.超出已确定产品开发需求之外增加或调整,属有偿服务,费用由甲乙双方协商结算。3.甲方如需乙方对产品进行迭代升级开发，由乙方评估费用，双方另签协议执行。第十条，补充说明。1.推送通道：极光推送、信鸽推送、百度推送等、推送服务费用以合作第三方服务商报价为准，乙方仅提供一次免费的接口对接服务。2.短信通道：每条短信的发送价格以合作第三方服务商报价为准，乙方仅提供一次免费的接口对接服务。3.支付通道：对接支付宝、微信支付通道，乙方可提供免费接口对接服务；银行通道，双方协商对接费用。4.即时通信：即时通信服务费用以合作第三方服务商报价为准，乙方仅提供一次免费的接口对接服务。5.乙方协助甲方Andriod系统上架：应用宝、百度手机助手、91助手、安卓市场、华为应用市场、360手机助手；ios系统上架：APPStore；若因甲方资质审核或特定功能导致未能上架，乙方可协助甲方解决……

合同附件《健康咨询项目功能列表》详见附件1。

2017年12月12日，经上海市奉贤区市场监督管理局核准，上海江衢互联网科技有限公司企业名称变更为“上海啸双互联网科技有限公司”。

2017年8月2日，啸双公司向勋为公司支付合同款43440元。2017年9月19日，啸双公司向勋为公司支付合同款57920元。

2017年7月19日，勋为公司工作人员向啸双公司法定代表人琚樟娜发送邮件，邮件附件为《医疗项目思维导图》。2017年8月19日，双方微信中有下列聊天内容：啸双公司：“心理测试，社交模块要放免费的心理测试，我一开始说过的。”勋为公司：“我知道得有心理测试，问题是怎样的心理测试”。啸双公司：“免费的肯定是文字的”。勋为公司：“好的，明白了，功能里有的。”2017年8月30日，勋为公司向啸双公司发送邮件，主要内容为：亿养健康项目UI图已经全部修改完毕，此邮件附件为最终UI设计文件，功能、需求及页面日后不变。啸双公司回复邮件予以确认。2017年9月23日，勋为公司工作人员在微信群中发送了涉案项目安卓版安装包的二维码。2017年10月24日，勋为公司工作人员在微信群中发送下列内容：app-release-v1.0.0.apk.1。啸双公司法定代表人回复：“安装好了，安装的过程太过复杂。”2017年10月24日，勋为公司工作人员向啸双公司发送微信，内容如下：先上线还是看下苹果的再上线；直接安排上您再看下，还是您借个苹果手机，先看下苹果端的页面再上线？2017年11月1日，勋为公司工作人员在微信群中发布下列内容：http://101.132.132.219/admin/login.doadminadmin123管理员后台。http://101.132.132.219/forend/login.hm医生端前台程文红888888。啸双公司法定代表人回复：“看到了，前面梁经理发我的也是这个链接，可是打开后，我确实被吓到了。现在还好，里面可以看到很多内容。”2017年11月11日，勋为公司工作人员在微信群中发送下列内容：“苹果账号居总申请了吗？”双方微信群中还有下列聊天内容：2017年12月12日，啸双公司：“心理测试不是只发一篇文章而已，要有一个格式化模式，用户选择了题材，确认提交后，后台再跳出测试是答案。”2017年12月13日，啸双公司在微信群中发送了测试题截图，勋为公司回复：“早期和您沟通需求的时候，有说过，一期简化做文字版，没有选择上一题下一题这样的，答案在试题后面。”勋为公司同时发送类似页面的截图。啸双公司：“刚才那个不就是文字版的吗？没有头像的。”勋为公司：“您这边写的有点击、有提交，提交完了和答案还有判断。我们会做成我截图发的那种形式。”啸双公司回复：“好的。”啸双公司：“梁经理，不是和您们现在那样一篇文章格式的那样”。勋为公司：“什么意思，但是一期先做成我发的那种，这是我们之前就说好过的呀”。啸双公司：“就发文章呀，那种只能用在教学上面的，那不叫测试。”勋为公司：“但是很早的时候，我就和您说了，测试这块要按照教育软件做的话，报价是您不能接受的，所以一期先简化。”啸双公司：“我说的文字形式，不是您们给我做的文章形式，如果文章形式那还叫什么软件开发呢？”……“可能是您没有理解什么叫测试。”勋为公司：“我这边一直理解的您同意简化功能。……不然韩总也不会申请成功到这样的价格……前期沟通需求的时候，不管我们是否有误会错您的意思，但是原型确认、UI确认，您都确认了的。”

庭审中，涉案软件安卓版APP、PC端最早可供演示的版本为2018年3月21日的版本。啸双公司认为其主张涉案软件存在的技术问题在2018年3月21日的版本中均存在，双方均同意对该版本进行当庭演示。勋为公司提交的涉案软件苹果版APP源代码最后修改时间段主要在2017年11月至2017年12月间，双方均同意对该版本进行当庭演示。法院组织双方当事人就涉案软件的争议问题进行了当庭演示，演示结果详见附件2。

啸双公司为本案支付律师费11000元；为涉案项目开发支付阿里云服务器费用8000元。

原审法院认为：啸双公司、勋为公司签订的涉案合同系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律强制性规定，应为合法有效，双方均应按合同约定行使权利并履行义务。

本案中，啸双公司主张勋为公司的违约行为有两个方面，一是勋为公司所交付的涉案软件安卓版APP不符合合同约定以及财务系统缺失；二是勋为公司未交付涉案软件苹果版APP和PC前端。勋为公司则主张其已完成了项目开发的义务。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要有三个方面：一是勋为公司合同履行过程中是否存在违约行为；二是涉案合同是否应予解除；三是若合同予以解除，解除后果如何处理。以下分别进行评述：

一、勋为公司合同履行过程中是否存在违约行为

（一）勋为公司是否完整交付了合同约定开发的成果

啸双公司认为，勋为公司在合同履行过程中始终未向其交付涉案软件苹果APP和PC前端，未完整交付开发成果。

1.关于涉案软件苹果版APP是否交付的问题。

在案证据显示，2017年10月24日、11月1日，勋为公司人员在微信中要求啸双公司查看苹果版APP，以及询问啸双公司法定代表人是否申请苹果账号，啸双公司在庭审中对此予以确认，但认为在涉案软件安卓版APP尚未确认合格的情况下，没有必要关注苹果版。根据上述证据，可以证明勋为公司已经要求啸双公司对苹果版APP进行测试，而啸双公司未予配合，其相关的辩称理由缺乏法律和合同依据。在此情况下，对于啸双公司主张勋为公司未交付涉案软件苹果版APP构成违约，不予支持。

2.关于涉案软件PC前端是否交付的问题

在案证据显示，2017年11月1日，勋为公司人员在微信群中发送了一条网址链接，以及用户名和密码。啸双公司在庭审中确认其曾在合同履行过程中打开过上述链接，且确认在法院组织的软件演示中所显示的软件PC前端网页内容，与其在合同履行过程中打开的上述链接中显示的内容一致，但认为该网页内容不符合合同约定。根据啸双公司的上述意见，勋为公司已经提交了涉案软件前端网页的开发成果，至于成果是否符合合同约定，将在下文予以评述。

（二）勋为公司开发完成的成果是否符合合同约定

1.关于涉案软件安卓版APP的开发完成情况

啸双公司在本案中主张软件安卓版APP共存在三类问题，对上述问题分别认定如下：

（1）所有二级页面均未分类。啸双公司认为软件未做二级页面的分类，展现的是三级页面。啸双公司的上述主张在合同中并未明确规定，UI效果图亦未有所显示，且未有证据显示双方在合同后续履行过程中就啸双公司的相关要求达成一致，故法院认为勋为公司开发的相关内容并未违反合同约定。

（2）用户和咨询师的语音、视频功能不能使用。经当庭演示，用户和咨询师的语音、视频功能在安装插件之后可以正常使用，语音、视频功能的发起者只能是咨询师，不具备用户发起语音、视频的功能。对此，勋为公司认为，在软件功能设计之初，双方即约定语音、视频的功能只能由咨询师发起，目的是不希望咨询师被骚扰。啸双公司认为，需要插件才能启动语音、视频功能与合同约定不符，且咨询师和用户均应可以自行启动语音、视频功能。法院认为，首先，涉案合同并未明确约定语音、视频功能的使用需排除安装插件，且安装插件系此类功能实现的常见方式，故是否安装插件并不影响语音、视频功能完成的认定。其次，涉案合同仅约定聊天界面需具有“文字/语音/表情/视频”功能，现未有证据显示双方进一步约定语音、视频功能的发起者只能是咨询师，而基于对软件聊天功能的通常认识，聊天双方均应具备启动语音、视频聊天功能的能力。因此，勋为公司对该功能开发存在瑕疵。

（3）心理测试模块缺失。当庭演示中，显示有“心理测试”选项，点击进入后有三篇文章。啸双公司则认为，心理测试模块的开发内容与其要求不符，勋为公司在与其聊天时表示愿意开发该功能。勋为公司认为，涉案合同并未约定需要开发心理测试模块。法院认为，根据聊天记录显示，双方确实就心理测试模块的开发进行过沟通，其中2017年8月19日的聊天记录显示，勋为公司询问啸双公司需要做怎样的心理测试，啸双公司回复免费的肯定是文字的。此后2017年12月12日、12月13日的聊天记录显示，啸双公司向勋为公司发送了其认为心理测试模块的开发样式，但勋为公司认为该样式并非此前所协商的心理测试文字版。本案中，涉案合同未约定心理测试模块，UI设计中亦未显示有如啸双公司所要求心理测试模块的样式，且并无证据证明双方在合同履行过程中就啸双公司所要求的心理测试模块的开发模式及功能达成一致，故啸双公司有关该模块开发缺失的主张，不予支持。

2.关于涉案软件PC端的开发完成情况

（1）关于“聊天记录”功能、“离线、忙碌”功能的完成情况。在法院第一次组织的软件演示中，“聊天页面”模块中未查看到“聊天记录”和“离线、忙碌”状态。勋为公司辩称，上述功能需向第三方付费才能开通，根据涉案合同第十条第4项，该费用应由啸双公司支付。在法院第二次组织的演示中，勋为公司使用了第三方测试账号进行演示，此次演示可以查看到“聊天记录”，但未查看到“离线、忙碌”状态，勋为公司辩称系因第三方此时提供的服务与其当初开发时所提供的服务不同，在不改变源代码的情况下，该服务无法开通。法院认为，首先，关于“离线、忙碌”状态功能的完成情况。勋为公司对其在第二次演示中的有关辩称意见，并未提供证据予以证明，故对该辩称意见不予采纳，勋为公司未完成该功能开发构成违约。其次，关于“聊天记录”功能的完成情况。根据第二次的演示情况，通过第三方提供的测试账号，该功能已经具备。关于该功能的开通是否应由啸双公司向第三方付费的问题。一方面，根据涉案合同第十条第4项，即时通讯服务费应由啸双公司向第三方支付，而有关“聊天记录”功能应属于即时通讯服务费。另一方面，基于通常的商业惯例，软件开发合同的开发方仅负责软件开发，有关向第三方支付的费用应由委托方承担，除非合同明确规定。综上，“聊天记录”功能已经完成，该功能的开通应由啸双公司向第三方支付费用。

（2）关于“个人中心”模块中“个人资料”功能的完成情况。涉案软件在演示中，未显示有“个人资料”界面，勋为公司辩称“个人资料”相对应软件中“我的”，“个人资料”项下的子功能“昵称、个人签名”分别相对应“医生名称、介绍”。该模块中所涉及的内容主要系文字资料性的内容，相应开发内容的名称虽与合同约定有所差异，但含义基本一致，且实际功能已经具备，故该模块中的相关功能已经基本完成。

（3）关于“个人中心”模块中“我的关注”“我的收藏”“我的消息”的完成情况。根据当庭演示，上述功能均缺失，勋为公司亦对此予以确认。因此，勋为公司未完成相关功能构成违约。

（4）“财务管理”模块“线上财务统计功能”的完成情况。勋为公司认为一期啸双公司仅要求线下支付，未要求线上支付，故未开发该功能。法院认为，涉案合同第十条第3项约定：“支付通道:对接支付宝、微信支付通道，乙方可提供免费接口对接服务”，该条款显然是关于线上支付的约定。在勋为公司未对其相关辩称意见进一步提供证据的情况下，勋为公司未完成“财务管理”模块构成违约。

3.关于涉案软件苹果版APP的开发完成情况

（1）所有二级页面均未分类。认定意见如前述安卓APP相关认定意见。

（2）“医生”模块中“医生排序功能”和“评论查看”的完成情况。关于“医生排序功能”，双方在庭审中均确认对该功能的开发需求进行了变更，啸双公司对该功能的开发亦无异议。关于“评论查看”功能，庭审演示中未显示有该功能，勋为公司未开发完成该功能。

（3）“聊天页面”模块中“头像”“语音、视频”功能的完成情况。涉案软件在演示中，点击“头像”无反应，有关“语音、视频”功能存在的问题与安卓版APP相同。本院认为，勋为公司未完成有关“点击头像进入个人页面”功能，关于“语音、视频”功能问题的认定意见同上述安卓版APP的相关意见。

（4）“个人中心”模块中“我的收藏”“我的消息”功能的完成情况。首先，关于“我的收藏”功能的完成情况。庭审演示中，未显示有“我的收藏”界面，但“个人中心”模块中显示有“我的医院”“我的医生”和“心理测试”。根据涉案合同约定，“我的收藏”项下的子功能包括“我收藏的课程、我收藏的医院、我收藏的医生”，涉案软件实际显示的“我的医院”“我的医生”与合同约定的“我收藏的医院”“我收藏的医生”并无实质差异。双方在庭审中确认将“我收藏的课程”改为“心理测试”。因此，“个人中心”模块中“我的收藏”功能已经开发完成。其次，关于“我的消息”的完成情况。涉案合同约定，“我的消息”功能的主要内容是“回复我的（评论及点赞）”。根据该约定，用户应该收到他人对其发送信息的回复，包括评论及点赞。而庭审演示中，未显示有收到消息通知或点赞，故勋为公司未开发完成该功能。

二、涉案合同是否应予解除

本案中，啸双公司认为勋为公司交付的安卓版APP不符合合同约定、财务系统缺失，且未交付苹果版APP和PC前端，其合同目的已不能实现，有权解除涉案合同。法院认为，首先，勋为公司已经交付了涉案软件的PC前端，并在合同履行过程中提示啸双公司测试苹果APP及购买苹果账号，而啸双公司未予配合，故啸双公司以此主张解除合同缺乏依据。其次，根据当庭演示的情况，涉案软件虽然存在部分功能缺失和瑕疵，但涉案软件的主要功能均已实现，缺失和瑕疵部分数量占比较小，且不足以导致软件主体不能运行，勋为公司虽存在违约行为，但尚不足以导致啸双公司合同目的不能实现，故啸双公司以此解除合同的主张，不予支持。本案中，鉴于双方均已无继续履行合同的意愿，且基于计算机软件开发合同的性质，强制履行涉案合同既无必要，亦无可能，故判决解除涉案合同。

（三）涉案合同解除后的处理

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方当事人均存在一定违约行为，法院将根据涉案软件的完成情况、各自的违约程度以及合同性质确定合同解除后的处理后果。勋为公司已经完成了涉案软件的大多数功能，且具有独立的价值，啸双公司应支付相应费用。涉案合同并未就软件具体开发功能模块，以及售后服务约定相应的对价，法院根据合同总价款、合同约定价款的构成、涉案软件的实际完成情况，以及双方当事人的违约程度，认定啸双公司已支付款项与勋为公司已开发完成成果在对价上基本相当，故对于啸双公司主张勋为公司返还已支付的合同款项，以及勋为公司主张啸双公司继续支付合同尾款的诉请，均不予支持。本案中，啸双公司与勋为公司均存在违约行为，故对其各自请求对方支付违约金的诉请，均不予支持。关于啸双公司主张勋为公司支付律师费及服务器租赁费用的主张，因啸双公司本身存在违约行为，且涉案合同并未约定有关合同解除后律师费、服务器租赁费用的赔偿问题，故啸双公司的相关主张缺乏事实与法律依据，不予支持。

原审法院判决：一、解除啸双公司与勋为公司之间签订的《技术开发合同》；二、驳回啸双公司的全部诉讼请求。三、驳回勋为公司的全部反诉请求。本诉案件受理费3227元，由啸双公司负担；反诉案件受理费526元，由勋为公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

啸双公司向本院提交调查取证申请书，请求本院向原审法院调取勋为公司演示安卓版APP中使用的U盘“插件”。啸双公司称，根据原审庭审演示，U盘“插件”可以支撑安卓版APP的主要功能演示，缺少该U盘“插件”安卓版APP的主要功能无法实现。对此勋为公司就其原审中演示安卓版APP使用的U盘“插件”作了解释。勋为公司表示，涉案软件的其中一项功能是视频聊天，实现该功能需要在计算机上安装相应的插件，演示时技术调查官的计算机上缺少视频功能“插件”，勋为公司工作人员从融云网站上下载“插件”后拷贝至U盘，并安装至技术调查官计算机上，“插件”可以免费公开下载，U盘只是存储“插件”的载体。本院认为，勋为公司的上述解释合理，且啸双公司在原审庭审演示中亦已确认可通过PC前端网页向涉案软件安卓版APP发起视频通话功能，故啸双公司申请调查收集的“插件”与二审阶段的争议焦点无关联，无调查收集必要，本院对啸双公司的申请不予准许。

本院审理查明，原审查明的事实属实。

本院另查明：

啸双公司与勋为公司的微信聊天记录显示，勋为公司多次向啸双公司提出验收申请，啸双公司均以软件没有修改好为由拒绝验收。

部署涉案软件的云服务器系以啸双公司名义申请并付费租用。

本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩主张及本案事实，本案在二审阶段的争议焦点为：一、勋为公司开发的涉案计算机软件能否使用，勋为公司是否构成根本违约；二、啸双公司是否存在违约行为。

一、勋为公司开发的涉案计算机软件能否使用，勋为公司是否构成根本违约

涉案软件的开发内容包括安卓版APP、苹果版APP和前端网页开发、后台网页开发。原审法院组织双方当事人对涉案软件的功能开发及使用状态进行了现场演示，双方当事人对于演示情况均予以认可。对于安卓版APP，啸双公司在原审中主张涉案软件安卓版APP存在所有二级页面未分类、软件的语音、视频功能不能使用和缺少心理测试模块等三个方面问题。经演示，除了语音、视频功能仅可由咨询师发起存在一定瑕疵之外，其他两个问题因双方当事人未在合同中作出约定，在合同履行过程中双方当事人也未就功能开发达成合意。演示情况可以证明涉案软件安卓版APP可正常使用，不存在无法使用的情形。对于苹果版APP，演示中存在缺少“医生”模块中的“评论查看”功能、“个人中心”模块中“我的消息”功能，以及与安卓版APP相同的语音、视频功能仅可由咨询师发起的瑕疵，同样不存在无法使用的情形。对于前后端网页，存在缺少“离线、忙碌”功能、“个人中心”模块中“我的关注”“我的收藏”“我的消息”与“财务管理”模块中“线上财务统计功能”的情形。因此，演示结果可以证明，勋为公司已开发完成涉案软件的大多数、主要功能，软件主体功能已经完成，基本上符合并实现了涉案合同约定的必要功能和基本要求，涉案软件存在的部分功能缺失或瑕疵问题，并非涉案软件的主要功能，也未实质性地影响软件的正常使用。故啸双公司关于涉案软件无法使用的上诉主张与原审查明的事实不符，本院不予采信。关于啸双公司所述的前端网页备案号的问题，系与域名备案有关的事项，不属于涉案合同约定的开发内容。关于啸双公司所述的涉案软件于第三方平台演示使用的问题。随着云技术的不断发展，计算机软件开发通常会依托云服务进行，开发成果也往往部署于云服务器上。本案中勋为公司将涉案软件部署于以啸双公司名义申请并付费租用的阿里云服务器上，说明啸双公司认可涉案软件开发过程中需使用阿里云等第三方服务，涉案合同第十条也对软件部分功能的正常使用需利用第三方提供的技术服务作出明确约定，故勋为公司使用第三方提供的服务演示涉案软件，符合合同约定。综上，勋为公司开发的涉案软件具备合同约定的主要功能，其已履行合同主要义务，啸双公司主张勋为公司构成根本违约，与查明的事实不符，本院不予支持。

二、啸双公司是否存在违约行为

啸双公司上诉主张原审法院认定其存在违约行为错误。本院认为，如前所述，从涉案软件演示情况看，勋为公司开发完成的软件基本符合涉案合同约定的必要功能和基本要求，其已经履行了合同主要义务。作为接受开发成果的一方，啸双公司有义务进行验收。对于涉案软件存在的部分功能缺失或瑕疵问题，啸双公司可根据涉案合同约定要求勋为公司进一步修改完善，提供良好的售后维保等技术服务，但不属于啸双公司可拒绝验收技术成果的法定事由。啸双公司以软件未按照其要求完成全部修改为由，拒绝对涉案软件进行验收，构成违约行为，原审法院对此认定并无不当。啸双公司的相关上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

综上所述，啸双公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3227元，由上海啸双互联网科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　岑宏宇

审判员　　张宏伟

审判员　　魏　磊

二〇一九年九月十一日

法官助理刘新蕾

书记员兴源

裁判要点