广州欧诺洁个人护理用品有限公司、广州天斯秀尔化妆品有限公司侵害实用新型专利权纠纷二审民事判决书

 

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法知民终160号

上诉人（原审原告）：广州欧诺洁个人护理用品有限公司。住所地：广东省广州市白云区人和镇东华工业区华秀路29号。

法定代表人：阮仕星，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孟午君，广东三环汇华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王宇，广东三环汇华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州天斯秀尔化妆品有限公司。住所地：广东省广州市白云区白云湖街大朗十一社沙路顶工业区5号B栋。

法定代表人：胡本剑，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姜勇，广东开耀律师事务所律师。

上诉人广州欧诺洁个人护理用品有限公司（以下简称欧诺洁公司）因与被上诉人广州天斯秀尔化妆品有限公司（以下简称天斯秀尔公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院作出的（2018）粤73民初3116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月6日公开开庭审理了本案。双方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

欧诺洁公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持欧诺洁公司原审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由天斯秀尔公司承担。事实和理由：原审法院错误理解涉案专利“多层凝胶”技术特征的含义，认为被诉侵权产品是“单层凝胶”、不具备“多层凝胶”的技术特征，且不具有“冲压孔洞”的技术特征错误。1.根据涉案专利说明书，“多层”是指由于在凝胶中包埋了薄网格层而形成“凝胶薄膜外层和凝胶薄膜内层以及包埋的薄网格层”共同构成的“多层”结构；2.被诉侵权产品虽然网格层一侧凝胶相对较少，但两侧均可摸到粘性凝胶，说明是包埋了网格层而形成的多层凝胶面膜；3.被诉侵权产品不遮盖透气部位的裁剪，与涉案专利不遮盖眼睛等透气部位作用的“冲压孔洞”等同。

天斯秀尔公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。理由为，被诉侵权产品为“单层凝胶”，与涉案专利权利要求中的“多层凝胶”有本质区别，被诉侵权产品亦不具有第二层网格层包埋于第一层凝胶外层与第三层凝胶内层之间的技术特征。关于“冲压孔洞”，被诉侵权产品不存在涉案专利中央区域设有冲压孔洞的技术特征，因此被诉侵权产品不落入涉案专利权的保护范围。

欧诺洁公司向原审法院起诉，请求判令天斯秀尔公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵犯欧诺洁公司实用新型专利权的产品（专利号：ＺＬ20162005××××.5），销毁库存侵权产品，删除侵权产品的宣传资料；2.赔偿欧诺洁公司经济损失及合理维权费用共计40万元；3.承担本案全部诉讼费用。

原审法院认定事实：欧诺洁公司于2016年1月21日向国家知识产权局申请了名称为“人体美容多层凝胶面膜”实用新型专利，并于2016年11月30日获得授权，专利号为ＺＬ20162005××××.5。涉案专利权利要求1记载：人体美容多层凝胶面膜，其特征是：面膜具有四层结构，第一层为凝胶薄膜外层（1），第二层为薄膜外层外沿周边之内的网格层（2），第三层为与凝胶薄膜外层的外沿周边连体的凝胶薄膜内层，第二层是包埋于第一层与第三层之间（2），第四层是紧贴第三层的剥离背衬层（4）；第二层网格层（2）的结构为网格状格子式结构，其网线厚度或直径在0.01毫米至0.5毫米之间，是一层或多层结构；面膜的中间范围设有冲压孔洞（5）。

2018年8月17日，欧诺洁公司委托的代理人徐珍红来到广东省广州市南方公证处申请证据保全，公证员王某、公证员助理闵亨妹与徐珍红来到位于广州市夏花一路附近，标有“天斯秀尔化妆品有限公司”字样的建筑，在公证员王某与公证员助理闵亨妹的现场监督下，徐珍红通过与自称是该公司员工的人员交谈，随后，该公司现场人员向徐珍红展出产品及合同，徐珍红在上述地点当场取得少量产品样品及名片一张，行为结束后，公证员王某与公证员助理闵亨妹、徐珍红将所得的物品带回公证处，对所取得物品进行拍摄并进行封存。广东省广州市南方公证处据此出具（2018）粤广南方第051603号《公证书》。经查，该公证书附件的照片显示，前述取证地点门外有天斯秀尔公司的招聘信息，在该招聘信息中记载有“广州天斯秀尔化妆品有限公司是一家拥有13年悠久历史，集化妆品研发、生产、销售、服务于一体的大中型化妆品生产企业……”；取证地点内部的展示柜上载有“天斯秀尔”字样，并摆放有广州市化妆品行业协会颁发的牌匾，其上记载有“广州天斯秀尔化妆品有限公司2015年度会员单位”等信息；徐珍红所取得的样品塑料瓶外载有“德昌国际-天斯秀尔”、“产品名称：肌初赋活紧致提升原液（仿）”、“编号：ＤＣＲ18081101”；所取得的“胡本剑”的名片正面的上部记载有“德昌國際”、“德昌国际（法国）集团有限公司”、“广州德昌生物科技有限公司”、“广州天斯秀尔化妆品有限公司”、“专业化妆品OEM/ODM”，在名片正面的中下部载有“胡本剑副总经理技术总监1589995XXXX”、“地址：广州市白云区石井镇大朗11社天斯秀尔工业园”等信息，在名片的背面记载有“德昌国际-天斯秀尔您的百年战略合作伙伴”、“问题性肌肤功效护肤品专家”、“安全功效性中高端护肤品专家”、“专业网商微商产品”、“OEM/ODM定制”等信息；公证书附件中有名称为“天斯秀尔生产指令单”，其上所记载的客户名称为“广州佩柔化妆品有限公司”产品为面膜、眼贴以及原液，总金额为209369.2元；公证书附件中有名称为“广州天斯秀尔化妆品有限公司OEM/ODM委托加工合同”一份，记载的甲方为“广州佩柔化妆品有限公司”，乙方为天斯秀尔公司，合同第一条约定“甲方向乙方订购其自有品牌《纹别》化妆品品牌系列。乙方应按甲方订单规定安排生产及交货。”前述指令单及加工合同仅有天斯秀尔公司的公章，而均未加盖有案外人“广州佩柔化妆品有限公司”的公章或有“广州佩柔化妆品有限公司”代表签名。

原审法院当庭检视公证封存物，封存物完好无损，将封存物进行拆封，内有涉案侵权产品若干、肌初赋活紧致提升原液（仿）一瓶、记载有天斯秀尔公司信息的名片一张。将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，欧诺洁公司认为其人体美容多层凝胶面膜特征是：面膜具有四层结构，第一层为凝胶薄膜外层，第二层为薄膜外层外沿周边之内的网格层，第三层为与凝胶薄膜外层的外沿周边连体的凝胶薄膜内层，第二层包埋于第一层和第三层之间，第四层是紧贴第三层的剥离的背衬层，第二层网格的结构为网格状格子式结构，其网线厚度或直径在0.01毫米至0.5毫米之间，是一层或多层结构，面膜的中间范围设有冲压孔洞；天斯秀尔公司认为专利的有效性和新颖性存疑，关于分层方面，被诉侵权产品没有第四层结构，产品本身不是四层，与专利不同，没有落入欧诺洁公司专利权的保护范围，欧诺洁公司实用新型专利没有经过实质审查，也没有提供检索报告，而且市面上的眼贴产品均是类似产品，三层结构、四层结构都有，被诉侵权产品也不是四层结构，而是三层结构，两者结构并不一致。

庭审中，天斯秀尔公司主张欧诺洁公司在其处所取得的被诉侵权产品来源于广州蓝博生活用品股份有限公司和广州众赫生物技术有限公司，但其并未提交证据予以证明；天斯秀尔公司还主张其不具备生产能力，也未生产过被诉侵权产品，不存在销售、许诺销售行为。在其庭后向原审法院提交的代理词中，天斯秀尔公司认为欧诺洁公司的涉案专利丧失新颖性，应属无效。

另，欧诺洁公司主张其通过发布会、聘请艺人代言、参加展会的形式对涉案专利产品进行了广泛的宣传，投入了大量资金。

另查明，天斯秀尔公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2005年4月21日，法定代表人为胡本剑，注册资本为50万元人民币，经营范围为化学原料和化学制品制造业。

原审法院认为，本案属于侵害实用新型专利权纠纷。欧诺洁公司是名称为“人体美容多层凝胶面膜”、专利号为ＺＬ20162005××××.5实用新型专利权人，该专利权处于合法有效状态，其合法权利应受法律保护。

关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围的问题，《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”涉案专利说明书的“背景技术”记载“[0003]目前，市场上的面膜产品大致分为两大类，采用无纺布或布质的纤维类面膜或者单层凝胶类面膜产品；[0004]纤维类面膜的缺点是有效成分直接暴露在空气中，在短时间内就会挥发或变干，对面部皮肤的作用没有持续性的效果，不可能在短时间内通过数次或有限次数而达到面部皮肤美容目的。而且，纤维类产品刚开始使用时含水充分，导致肌肤过多吸水，然后由于纤维类面膜变干后反向从肌肤吸收水分，这样会使肌肤更加的松弛。单层凝胶类面膜的缺点是附着力不好，贴在皮肤上容易滑动移位，而且凝胶韧性较差，容易撕裂。”“发明内容”记载“[0006]本实用新型的目的，在于克服目前人体面部使用面膜类产品所存在上述缺点和不足，提供一种人体美容多层凝胶面膜。”因此“多层凝胶”是涉案专利区别于现有技术的技术特征，本案中，将被诉侵权技术方案与欧诺洁公司的涉案专利进行对比，两者虽然均为四层结构，但与涉案专利的网格层包埋于凝胶外层与凝胶内层不同，被诉侵权技术方案的网格层是由凝胶内层与薄膜外层包裹住，即被诉侵权技术方案仍为单层凝胶，明显不具有涉案专利“多层凝胶”的技术特征，且被诉侵权技术方案同样不具有涉案专利“面膜的中间范围设有冲压孔洞”的技术特征，因此，被诉侵权技术方案不落入涉案专利权的保护范围。鉴于被诉侵权技术方案未落入涉案专利权的保护范围,欧诺洁公司的诉讼请求均应予以驳回。原审法院依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回欧诺洁公司的诉讼请求。案件受理费7300元，由欧诺洁公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点问题是：被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围。

欧诺洁公司上诉称被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，因其网格层两侧均可摸到粘性凝胶，说明其具有涉案专利包埋网格层的多层凝胶技术特征。天斯秀尔公司则主张被诉侵权产品没有涉案专利“第一层为凝胶薄膜外层、第二层网格层包埋于第一层凝胶薄膜外层和第三层凝胶薄膜内层之间”的技术特征。经当庭比对，被诉侵权产品为块状敷料，可多片同时贴敷于人脸局部。去除其薄膜外层，可见并可以触摸到网格层及网格层内侧所附凝胶薄膜层，去除其凝胶薄膜层所附背衬层，可以触摸到凝胶光滑的粘性表面，与触摸网格层外侧的网格纹路粗糙手感明显不同。对此，因被诉侵权产品凝胶薄膜层附着网格层后，从网格层外侧的镂空处仍能触摸到该凝胶薄膜层，故仅凭网格层两侧均可摸到粘性凝胶，并不能得出网格层被包埋在多层凝胶之间的唯一结论。相反，触摸网格层外侧与内侧所附凝胶薄膜层手感差别明显，网格层外侧在摸到粘性凝胶的同时可触摸到粗糙的网格纹路，而凝胶薄膜层触摸到的是凝胶光滑的粘性表面。由此可以认定被诉侵权产品的网格层并未包埋在多层凝胶中，其网格层外侧可以触摸到的粘性凝胶为其内侧所附凝胶薄膜层。因此，被诉侵权产品没有凝胶薄膜外层，缺少涉案专利“第一层为凝胶薄膜外层、第二层网格层包埋于第一层凝胶薄膜外层和第三层凝胶薄膜内层之间”的技术特征。此外，被诉侵权产品为整体完整无孔洞的块状敷料，没有涉案专利“面膜的中间范围设有冲压孔洞”的技术特征，欧诺洁公司关于被诉侵权产品裁剪与涉案专利“冲压孔洞”构成等同技术特征的主张明显不能成立。综上，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款的规定，被诉侵权产品缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，没有落入涉案专利权的保护范围。

综上所述，欧诺洁公司上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由广州欧诺洁个人护理用品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐燕如

审判员　　刘晓梅

审判员　　詹靖康

二〇一九年九月二十七日

                                                    法官助理   毛涵

                                                    书记员    谭秀娇

                             裁判要点