深圳市宇思岸电子有限公司、江门市宏本汽车用品实业有限公司侵害实用新型专利权纠纷二审民事判决书

 

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法知民终392号

上诉人（原审原告）：深圳市宇思岸电子有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区沙井街道大王山第三工业区A1栋11楼A。

法定代表人：张敏，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李龙飞，广东广和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江门市宏本汽车用品实业有限公司。住所地：广东省江门市江海区东升路139号6幢第三层。

法定代表人：肖景良，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卢伟，该公司副总经理。

被上诉人（原审被告）：肖景良，男，1976年12月5日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区棠下镇河山村民委员会龙坑村111号。

上诉人深圳市宇思岸电子有限公司（以下简称宇思岸公司）因与被上诉人江门市宏本汽车用品实业有限公司（以下简称宏本公司）、被上诉人肖景良侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院于2019年7月22日作出的（2019）粤73知民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，并于2019年10月22日公开开庭审理了本案。上诉人宇思岸公司的委托诉讼代理人李龙飞，被上诉人宏本公司的法定代表人肖景良及其委托诉讼代理人卢伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

上诉人宇思岸公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人原审全部诉讼请求，一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.宏本公司提交的微信聊天记录及运货单存在多处修改痕迹，原审法院未核查原件原物且宇思岸公司不认可其真实性的情况下，径行认定其真实性并作为定案依据，程序违法。2.原审法院仅依据产品外观、产品型号信息结合微信聊天记录及运货运单、产品画册及画册印刷费发票、零部件模具外包加工图纸与设计图纸认定形成完整证据链，依据不充分。3.原审法院认定先用权抗辩成立时，未对专利申请日前已经制造出的相关产品是否属于相同产品这一必要条件进行判断，事实认定有误。4.宏本公司提交的证据无法展示全部技术特征，原审法院亦未进行技术特征比对，其关于现有技术抗辩成立的认定，属于认定事实有误。5.肖景良存在直接的销售行为，间接的许诺销售和制造行为，系侵权行为的实际控制人和直接受益人，应当认定为共同侵权。

被上诉人宏本公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。1.宏本公司与宇思岸公司属于竞争关系，相关微信聊天记录、运货单是基于保密的需要进行了处理。2、宏本公司自2017年11月29日之前，已经就被诉侵权产品进行了模具开发及生产销售，而且从产品研发到模具设计、产品推广、产品销售等方面可相互印证，因此在涉案专利申请日前，宏本公司已经开始制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，宏本公司提出的先用权抗辩和现有技术抗辩均成立。

被上诉人肖景良辩称：宇思岸公司对肖景良提出的侵权主张不成立，其作为宏本公司的大股东和法定代表人及经营者，收款行为代表公司，并非个人行为，不应与宏本公司承担连带责任。

宇思岸公司向原审法院起诉请求：1.判令宏本公司、肖景良停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，并销毁库存被诉侵权产品。2.判令宏本公司、肖景良赔偿宇思岸公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计15万元。3.判令宏本公司、肖景良承担本案诉讼费用。

原审法院认定事实：宇思岸公司是专利号为ZL201721629192.8、专利名称为“便携式设备支架”的实用新型专利（以下简称涉案专利）的专利权人，该专利申请日为2017年11月29日，授权公告日为2018年6月29日，最近一期专利年费缴纳时间为2018年12月13日。宇思岸公司主张其专利权利要求3和4的保护范围。涉案专利的权利要求1为：“一种便携式设备支架，其特征在于，包括本体，便携式设备安装于所述本体的前面部；固定臂，包括活动设置在所述本体两侧的第一臂和第二臂，所述第一臂和所述第二臂之间设置有一个弹性件，所述第一臂和所述第二臂通过所述弹性件弹性相连，所述弹性件为所述第一臂和所述第二臂提供相向运动的弹性力；第一开关，可活动的进入和退出所述本体的前面部，以限制所述第一臂和所述第二臂在所述本体上复位；以及第二开关，用于拉开所述第一臂和所述第二臂之间的间距，包括活动设置在所述本体两侧的第一臂开关和第二臂开关，其中，所述第一臂开关和所述第一臂刚性连接，并设置在所述本体上位于所述第二臂的一侧，所述第二臂开关和第二臂刚性连接，并设置在所述本体上位于所述第一臂的一侧。”权利要求2为：“根据权利要求1所述的便携式设备支架，其特征在于，所述第一臂和所述第二臂分别包括相互垂直的夹持部和移动部，所述夹持部垂直向前凸伸出所述本体，所述移动部插设在所述本体中；所述弹性件的两端分别与所述第一臂和所述第二臂的所述移动部相连；所述第一臂开关和所述第二臂开关分别包括按压部和连接部，所述连接部的一端与所述按压部相连，所述连接部的另一端与对应的所述移动部的下端相连。”权利要求3为：“根据权利要求2所述的便携式设备支架，其特征在于，所述移动部朝向后方的一侧面上开设有一的安装槽，所述安装槽沿移动方向延伸并向内贯穿所述移动部，所述安装槽的底壁上设置有一钩体，并且所述第一臂的所述移动部上的所述钩体与所述第二臂的所述移动部上的所述钩体开口相背离；所述弹性件为拉簧，所述弹性件收容在所述第一臂和所述第二臂的所述安装槽中，并且所述拉簧的两端分别钩持在所述第一臂和所述第二臂上的所述钩体中。”权利要求4为：“根据权利要求2或3所述的便携式设备支架，其特征在于，所述本体包括前盖和后盖，所述前盖上设置有供所述第一开关进入和退出的通孔；所述移动部上设置有收容槽，所述收容槽的槽底壁上设置有限位部；所述第一开关包括竖直设置的加压板，以及分别设置在所述加压板前表面的开关按钮和设置在所述加压板后表面的第一弹簧，所述开关按钮与所述前盖的所述通孔相适配，所述加压板相适配的收容于所述收容槽中，所述第一弹簧的自由端抵顶所述后盖；当所述开关按钮进入所述本体中时，所述加压板位于所述收容槽上，并且所述限位部位于所述收容槽的槽底壁和所述加压板之间；当所述开关按钮退出所述本体时，所述限位部位于所述加压板的侧边，所述加压板的侧边抵顶所述限位部，以限制所述固定臂朝复位方向运动。”

2019年1月10日，宇思岸公司的委托代理人使用广东省深圳市南山公证处电脑登陆www.1688.com网站账号浏览网页，该账号交易记录显示，2019年1月9日向卖家“江门市宏本汽车用品实业有限公司”店铺购买了型号为3R-1037和3R-1040的手机支架各20个，单价皆为15.8元，共计付款661元，快递运单号为66611936970。该网络店铺展示了被诉侵权产品3R-1037手机支架的图片，并显示起批量为“40-399”的价格为15.8元/个、起批量为“400-3999”的价格为15元/个、起批量为“>=4000”的价格为13.8元/个，30天内成交80个。店铺信息显示经营者为宏本公司，法定代表人为肖景良。广东省深圳市南山公证处对宇思岸公司上述操作进行了公证。同日，宇思岸公司的委托代理人在广东省深圳市南山区海晖大厦银波阁一楼附近从快递员处取得快递单号为66611936970的邮包1个，随后交给广东省深圳市南山公证处的公证员。公证员对邮包密封性进行检查无异常后，将其拆开取出物品进行拍照，并将上述邮包内的部分物品重新封存，再进行拍照。封存、拍照结束后，上述封存物品及未封存物品由宇思岸公司自行保管。

经原审当庭拆封被诉侵权产品，其包装上印有“3R”商标、宏本公司名称、地址、电话、传真及官网网址。被诉侵权产品是一种便携式手机设备支架，包括：本体、固定臂、第一开关及第二开关，便携式设备安装于本体前面部，固定臂包括本体两侧活动的第一臂和第二臂，两臂之间设有一个弹性件，二者通过弹性件弹性相连，弹性件为二者提供相向运动的弹性力，第一开关可活动进入和退出本体前面部，以限制第一臂和第二臂在本体上复位。第一臂和第二臂分别包括相互垂直的夹持部和移动部，夹持部垂直向前凸伸出本体，移动部插设在本体中。移动部朝向后方的一侧面上开设有一的安装槽，安装槽沿移动方向延伸并向内贯穿移动部；安装槽底壁上设有一钩体，第一臂移动部上的钩体与第二臂移动部上的钩体开口相背离；弹性件为拉簧，弹性件收容在第一臂和第二臂的安装槽中，并且拉簧的两端分别钩持在第一臂和第二臂上的钩体中。本体包括前盖和后盖，前盖上设有供第一开关进入和退出的通孔；移动部上设有收容槽，收容槽槽底壁上设有限位部；第一开关包括竖直设置的加压板，以及分别设在加压板前表面的开关按钮和加压板后表面的第一弹簧；开关按钮与前盖通孔相适配，加压板相适配的收容于收容槽中，第一弹簧的自由端抵顶后盖；当开关按钮进入本体中时，加压板位于收容槽上，并且限位部位于收容槽槽底壁和加压板之间；当开关按钮退出所述本体时，限位部位于加压板侧边，加压板侧边抵顶限位部，以限制固定臂朝复位方向运动。

2019年1月16日，广东省深圳市南山公证处向宇思岸公司开具公证费发票，金额为1600元。

宏本公司为自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2013年8月13日，注册资本100万元，经营范围为：生产、加工、销售：汽车用品、汽车部件（不含发动机）、车辆后视镜、五金制品、塑料制品。2018年11月7日为宏本公司申请“3R”商标的注册公告日期，其注册商标专用权期限为2018年11月7日至2028年11月6日。

以上事实双方无争议，并有《实用新型专利证书》、实用新型专利权评价报告、专利年费收据、（2019）深南证字第1829号及1830号公证书、支付宝转账回单、被诉侵权产品、公证费发票、企业主体资料、商标查询信息等证据在卷佐证。

宏本公司为证明其主张的先用权及现有设计主张，提交了以下证据：1.当庭展示的2017年6月28日通过微信向客户销售手机支架产品的微信聊天记录及后续运货运单，该记录保存了排列多种手机支架产品外观及型号的图片，其中标明型号为3R-1037的产品与被诉侵权产品外观一致，对方表示有购买包括3R-1037型号在内的多款产品的意愿，运货运单显示时间为2017年6月30日，收货人显示为该微信客户名字；2.宏本公司2017年产品画册，第4页展示有型号为3R-1037的手机支架产品，图片外观与被诉侵权产品一致；3.江门市东艺彩印有限公司2017年10月24日向宏本公司开具发票10250元，显示货物内容包括1000本产品画册；4.自称系制作被诉侵权产品的模具外包加工图纸及设计图纸，显示设计时间为2017年2月20日至3月6日期间，图示可看出被诉侵权产品的部分零件；5.江门市友嘉钢模设备有限公司（以下简称友嘉公司）出具的送货单两份，显示日期为2017年2月28日，客户名称为宏本公司，备注中有“按标模加工”字样，友嘉公司另于2017年3月1日、31日分别向宏本公司出具2017年2月份对账单及2月货款收据。

宏本公司为证明其售卖被诉侵权产品是行使自身专利权利的主张，另提交了ZL201530189294.2“车载手机架”外观设计专利和ZL201730089126.5“手机架（3R-1034）”外观设计专利的相关证书及专利年费收据、专利使用授权书等证据。

原审法院认为，涉案专利目前合法有效，宇思岸公司的专利权受法律保护。宏本公司制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品，有宇思岸公司提交的公证书、被诉侵权产品实物及其外包装上印制的宏本公司的商标、名称、地址、电话及传真、官网网址等证据予以证明，依法予以认定。宇思岸公司另指控肖景良个人制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，证据不足，故不予支持。经比对，被诉侵权技术方案与涉案专利权利都是一种便携式手机支架设备，被诉侵权技术方案具备涉案专利权利要求3-4的全部技术特征，因此落入涉案专利权保护范围。

关于宏本公司提出的先用权抗辩。宏本公司主张其在涉案专利申请日即2017年11月29日之前，已经就被诉侵权产品进行了模具开发及生产销售，有其提交的2017年6月与客户的微信聊天记录及运货运单、2017年10月产品画册及画册印刷费发票予以证实，另有其提交的2017年2月20日至3月6日的产品零部件模具外包加工图纸与设计图纸等加以佐证，考虑到微信聊天记录的时间难以修改、可信度高，再结合上述证据在时间顺序、设计特征、产品名称、规格型号等细节方面可相互印证形成证据链，符合生产经营的商业惯例，在宇思岸公司没有更进一步的证据予以反驳的情况下，对于宏本公司主张的先用权抗辩，原审法院予以支持。虽被诉侵权技术方案落入涉案专利保护范围，但宏本公司制造被诉侵权产品并未侵害宇思岸公司专利权。

关于宏本公司提出的现有技术抗辩。宏本公司在涉案专利申请日前制造了被诉侵权产品，结合其与客户的微信聊天记录及运货运单、2017年宏本公司产品画册、画册印刷费发票等证据，可认定宏本公司主张其在涉案专利申请日前就已销售、许诺销售被诉侵权产品的事实成立，即被诉侵权技术方案在涉案专利申请日前已被公开，应属于现有技术。因此，对于宏本公司提出的现有技术抗辩，原审法院予以支持。宏本公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品并未侵害宇思岸公司专利权。

综上所述，原审法院判决：驳回宇思岸公司的诉讼请求。

一审案件受理费3300元，由宇思岸公司负担。

本院二审期间，宏本公司、肖景良向本院补充提交（2019）粤广广州第208262号公证书以及“3R宏本李嘉伟”的微信朋友圈的信息，以证明被诉侵权产品在涉案专利申请日前已在展会公开并且在电商平台已有销售。宇思岸公司认为微信朋友圈上的信息与原始信息基本一致，但上述证据超过举证期限，对其真实性等不发表意见。本院经质证认为，（2019）粤广广州第208262号公证书的真实性可以确认，但其涉及的是3R-1040产品，与被诉侵权产品即3R-1037产品型号不同，因此与本案不具有关联性，本院不予采信。鉴于微信朋友圈上的信息与原始信息基本一致，且该证据与本案的被诉侵权产品是否构成现有技术具有一定的关联性，本院对该证据予以采信。

本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

二审中，本院另查明如下事实：

二审庭审中，经当庭核对宏本公司原审提交微信聊天记录的原始信息、图纸原件、运货单留存照片，宇思岸公司认可宏本公司在原审中提交的微信聊天记录、图纸、运货单与原始信息或原件、照片客观上一致。根据该微信聊天记录的记载，2017年6月28日，宏本公司：1012拿60吧，60一箱。1037也很好。陈若飞：1012～60可不可以1012和1037拼一件吗？我先看看1037好不好用。宏本公司：也行。

宏本公司提交的微信朋友圈信息显示，发布主体名称为“3R宏本李嘉伟”，其显示宏本公司于2017年4月11日、2017年10月10日两次在香港特别行政区的亚洲国际博览馆参展，展品包括多款手机架；于2017年7月1日、2017年10月8日分别在朋友圈展示包括3R-1037产品在内的多款手机架图片。

宏本公司、肖景良表示其对被诉侵权产品3R-1037落入涉案专利权利要求3-4的保护范围不持异议。宇思岸公司于2019年1月9日在深圳市南山公证处向“江门市宏本汽车用品实业有限公司”店铺下单购买了型号为3R-1037和3R-1040的手机支架，但宏本公司实际仅发出3R-1037这一款产品。

以上事实有宏本公司工作人员的微信聊天记录、朋友圈信息、当事人二审庭审陈述等证据予以佐证。

本院认为，关于宇思岸公司提出的未核对微信聊天记录及运货单、图纸原件的意见，二审中经对宏本公司原审提交的微信聊天记录、图纸以及运货单的原始信息或者留存照片进行核对，原件或者照片与复印件一致，虽然未有记录表明原审法院是否核实上述证据的原件，但这并不会对案件审理以及裁判结果造成重大影响，故对于宇思岸公司提出原审程序违法的相关上诉意见，本院不予支持。鉴于宏本公司对于其制造、销售、许诺销售的被诉侵权产品落入涉案专利权利要求3、4的保护范围不持异议，本案的焦点问题为：一、先用权抗辩和现有技术抗辩之间的关系。二、现有技术抗辩或先用权抗辩是否成立。三、如果先用权和现有技术抗辩不成立，宏本公司和肖景良是否构成共同侵权。

一、先用权抗辩和现有技术抗辩之间的关系

根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第五款的规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。根据专利法第六十二条的规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。根据专利法第六十九条第二项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本院认为，先用权抗辩和现有技术抗辩均属于不侵害专利权的抗辩事由，但二者在具体适用时应具有优先适用顺序。由于现有技术是申请日以前在国内外为公众所知的技术，任何人均可以不受限制的使用现有技术，而在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备的行为人仅能在原有范围内继续制造、使用，即存在范围的限制。从上述区别可以得出，先用权抗辩中行为人在申请日前制造、使用的技术方案并不属于现有技术。在被控侵权人同时提出现有技术抗辩和先用权抗辩时，应当先审查现有技术抗辩是否成立。如果被诉侵权产品在申请日之前的制造和销售已经使得公众能够得知其技术内容，则该被诉侵权技术即已构成现有技术，任何人可以依法自由实施该技术，此时无需再审查先用权抗辩。

二、现有技术抗辩或先用权抗辩是否成立

宏本公司、肖景良主张3R-1037产品在涉案专利申请日前已公开销售，构成现有技术。宇思岸公司认为从宏本公司、肖景良提供的微信聊天记录以及微信朋友圈内容并不能看到3R-1037产品的内部结构，相同的外观设计产品并非意味着其内部结构设计相同，相同型号的产品、相同外观设计的产品内部结构也完全存在不断优化升级的情况，因此不能证明在申请日之前销售的3R-1037产品与宇思岸公司购买的3R-1037产品结构一致。

本院认为，现有技术抗辩能否成立原则上应当将被诉侵权产品与在先公开的技术方案进行比对，但就产品在先销售公开而言，由于产品在先销售的事实往往远远早于侵权纠纷发生的时间，在先销售的产品实物大都很难找到，不能苛求被控侵权人必须提交在先销售的产品实物以进行技术比对，而是应该通过合理分配举证责任进行综合判断。本案中，根据宏本公司提交的微信聊天记录，2017年6月28日，其通过微信向“成都陈若飞（民生）”展示了排列多种手机支架产品外观及型号的图片，其中型号为3R-1037的产品与被诉侵权产品型号、外观一致，并与陈若飞达成了3R-1012和3R-1037型号产品的买卖合意，宏本公司提交的广州民生快运货运单显示随后于2017年6月30日向陈若飞发货的记录。上述证据显示的沟通、买卖过程系小商品微商买卖的普遍交易方式，结合微信沟通内容以及随后的发货时间，本院可以确认上述交易行为的真实性，也即上述证据可以证明宏本公司在2017年6月28日公开销售了3R-1037产品。此外，宏本公司提交的“3R宏本李嘉伟”的朋友圈信息中，多次发布手机架参展的信息以及3R-1037产品的图片，也佐证了宏本公司作为手机架销售商在涉案专利申请日2017年11月29日之前已对3R-1037产品进行销售的事实。

关于宇思岸公司认为相同型号的产品并不代表内部结构完全相同的上诉意见，本院认为，虽然相同的外观设计产品并非意味着内部结构设计相同，但是宏本公司提交的微信聊天记录记载的产品型号与被诉侵权产品相同。产品型号作为用来识别产品的编号，通常而言同一型号产品在结构上也应当是一致的，否则会造成消费者的混淆，无法起到产品型号对产品的辨识功能。宇思岸公司认为相同型号的产品内部结构也完全可能存在不断优化升级的情形，宇思岸公司对此应负有举证责任。在其没有提供有效证据证明宏本公司销售的相同型号的产品存在不同结构的情况下，宇思岸公司应承担不利后果。因此，宏本公司提交的证据可以形成其在涉案专利申请日前制造销售被诉侵权产品的证据优势，宏本公司主张的现有技术抗辩成立。在现有技术抗辩成立的情况下，本案不再对先用权抗辩进行审查判断，也无需对宏本公司和肖景良是否构成共同侵权进行审查判断。

综上所述，虽然被诉侵权产品落入涉案专利权利要求3和4的保护范围，但鉴于宏本公司、肖景良主张的现有技术抗辩成立，其被控行为不构成对涉案专利权利要求3和4的侵害，不应承担侵权责任。宇思岸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人深圳市宇思岸电子有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘晓军

审判员　　凌宗亮

审判员　　唐小妹

二〇一九年十一月二十六日

法官助理汤丽妮

书记员王怡

裁判要点