中山市辣妈日用品有限公司、上海阿里宝宝婴儿用品有限公司侵害实用新型专利权纠纷二审民事判决书

 

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法知民终457号

上诉人（原审被告）：中山市辣妈日用品有限公司。住所地：广东省中山市阜沙镇聚禄街1号之一。

法定代表人：雷能秀，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄彤瑶，广东**海天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海阿里宝宝婴儿用品有限公司。住所地：上海市闵行区元江路5500号第1幢E4007室。

法定代表人：陈晓武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：方书勤，上海明伦律师事务所律师。

上诉人中山市辣妈日用品有限公司（以下简称中山辣妈公司）因与被上诉人上海阿里宝宝婴儿用品有限公司（以下简称上海阿里公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院于2019年3月19日作出的（2018）沪73民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

中山辣妈公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判中山辣妈公司无需承担赔偿责任；上海阿里公司承担全部诉讼费用。事实和理由：（一）中山辣妈公司是销售者，不是生产者，且被诉侵权产品从案外人深圳美巴巴母婴用品有限公司（以下简称美巴巴公司）处购买，具有合法来源；（二）上海阿里公司只提供《专利实施许可合同》及《专利实施许可合同备案证明》，并未提供许可费支付证明，不足以证明其为取得涉案专利许可已支付相应的对价，原审法院不应将该对价作为确认中山辣妈公司承担赔偿损失的依据。并且，中山辣妈公司在收到上海阿里公司的警告函后就及时主动消除侵权行为危害。

上海阿里公司辩称，中山辣妈公司的合法来源抗辩不成立，原审法院综合考虑涉案专利权的类型、中山辣妈公司实施侵权行为的性质等因素确定的赔偿数额合理合法。请求驳回上诉，维持原判。

上海阿里公司向原审法院起诉，请求判令中山辣妈公司：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品；2.销毁库存的侵权产品；3.销毁专门用于生产侵权产品的设备、模具；4.赔偿上海阿里公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计40万元。

原审法院认定事实：

一、关于上海阿里公司主张的权利方面的事实

浙江辉伦婴童用品有限公司（以下简称辉伦公司）系名称为“一种咬咬训练器”的实用新型专利的专利权人，该专利的申请日为2011年8月29日，授权公告日为2012年5月30日，专利号为ＺＬ20112031××××.0。涉案专利权目前处于有效状态。涉案专利权利要求书记载：1.一种咬咬训练器，包括硅胶网袋，其特征在于：还包括推进器，推进器包括驱动装置、推进柱，驱动装置的输出端与推进柱联动连接，硅胶网袋设置在推进器上，推进柱位于硅胶网袋中，推进柱与硅胶网袋适配。2.按照权利要求1所述的咬咬训练器，其特征在于：推进器还包括硅胶网袋座、手柄、驱动轴，驱动轴与手柄连接联动连接，驱动轴作为驱动装置的输出端与推进柱联动连接，构成伸缩移动配合，硅胶网袋固定设置在硅胶网袋座上，手柄与驱动轴构成驱动装置。3.按照权利要求2所述的咬咬训练器，其特征在于：硅胶网袋座包括上座、下座，上座与下座铰接连接，手柄设置在下座上，驱动轴设置在硅胶网袋座内，驱动轴一端与手柄连接，另一端与推进柱连接，上座设有与推进柱适配的通孔，硅胶网袋罩在通孔上。4.按照权利要求3所述的咬咬训练器，其特征在于：还包括卡环、卡勾，下座上设有挂杆，上座上设有与挂杆适配的挂钩，挂钩挂设在挂杆上，构成铰接连接，卡勾设置在下座上，上座设有与卡环适配的卡环座，卡环通过插销可旋转的设置在卡环座上，卡环与卡勾位置相对，构成扣接配合。5.按照权利要求2或3或4所述的咬咬训练器，其特征在于：驱动轴表面设有螺纹，推进柱为中空，中空部分的内壁上设有螺纹，推进柱通过中空部分与驱动轴旋接，构成伸缩移动配合。6.按照权利要求5所述的咬咬训练器，其特征在于：还包括导向套，导向套套设在推进柱上，并固定设置在上座与下座之间，导向套内壁上设有导向槽，推进柱外表面上设有与导向槽适配的导向块，导向块与导向槽构成滑移配合，硅胶网袋的袋口设有凸缘，凸缘夹于导向套与上座之间。7.按照权利要求1或2或3或4所述的咬咬训练器，其特征在于：还包括防尘盖，防尘盖罩在硅胶网袋上。8.按照权利要求5所述的咬咬训练器，其特征在于：还包括防尘盖，防尘盖罩在硅胶网袋上。9.按照权利要求6所述的咬咬训练器，其特征在于：还包括防尘盖，防尘盖罩在硅胶网袋上。完成日期为2013年9月26日的国家知识产权局就涉案专利出具的实用新型专利权评价报告载明的初步结论为：全部权利要求1-9未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

辉伦公司与上海阿里公司于2013年6月5日、2016年6月5日先后签订了两份《专利实施许可合同》，上述合同约定辉伦公司将涉案专利许可给上海阿里公司实施，许可方式为独占许可，专利许可费为每年15万元，合同有效期分别至2016年6月4日、2019年6月4日。2016年8月30日，国家知识产权局出具《专利实施许可合同备案证明》，该证明载明的内容包括：专利申请号为20112031xxxx.0，许可人为辉伦公司，被许可人为上海阿里公司，许可种类为独占许可，合同有效期为2016年6月5日至2019年6月4日。

二、关于中山辣妈公司被诉侵权行为的事实

2017年8月11日，上海阿里公司委托代理人刘学芹向上海市徐汇公证处申请保全证据公证。同日，刘学芹于上海市徐汇公证处在公证员及工作人员的监督下使用公证处提供的计算机登录www.taobao.com进入“hotmom辣妈旗舰店”，该店铺的天猫网店经营者营业执照信息显示店铺的经营者为中山辣妈公司。刘学芹以普通消费者的身份在该店铺购买了价格为32.9元的“hotmom食物咬咬袋婴儿咬咬乐果蔬乐辅食器宝宝水果牙胶磨牙棒”1件并对订单详情进行了浏览。刘学芹对其浏览及购买过程中所显示的网页页面进行了截图并打印。2017年8月16日，上海市徐汇公证处公证员、工作人员与刘学芹一同来到上海市康平路69号标牌显示为“快客”字样的店铺现场收取了前述购买的被诉侵权产品。回到公证处后，该处公证员对上述被诉侵权产品拍照后进行了封存，将封存箱交由刘学芹带回留存。上海市徐汇公证处对上述保全证据过程出具了（2017）沪徐证经字第11832号公证书予以证明。上海阿里公司向法庭提交了其经公证购买的上述被诉侵权产品。被诉侵权产品外包装正面和背面均印有“HotMom”标识及“DesignedByHOTMOMLTD,InEngland”字样；外包装一侧印有的文字包括：产品婴儿咬咬乐，委托方HOTMOMLTD,InEngland、中山市辣妈日用品有限公司，地址广东省中山市阜沙镇聚禄街1号之一；外包装另一侧印有产品特点、温馨提示及二维码等。中山辣妈公司确认其系“HotMom”商标的权利人，二维码显示的账号系中山辣妈公司所有。

被诉侵权产品系婴儿咬食训练器，整体由推进器、硅胶网袋、防尘盖组成；推进器由硅胶网袋上座、硅胶网袋下座、推进柱、导向套、驱动轴和手柄组成，硅胶网袋通过其袋口的凸缘夹于导向套与上座之间，防尘盖罩在硅胶网袋外，硅胶网袋上座的中部有与推进柱适配的通孔，硅胶网袋罩在通孔上，推进柱在硅胶网袋内。推进柱、导向套和驱动轴设置在硅胶网袋座内，手柄设置在硅胶网袋下座下方。推进柱、驱动轴和手柄三者联动连接，手柄和驱动轴连接构成驱动装置。导向套固定设置在硅胶网袋上座和下座之间，导向套套设在推进柱上，推进柱与导向套通过推进柱两外侧的导向块与导向套内壁的导向槽形成滑移配合；中空的推进柱与驱动轴通过推进柱内壁螺纹和驱动轴外的螺纹旋接，形成伸缩移动配合。硅胶网袋上座的一侧边缘设置有外凸的连接件，下座上设置有对应的铰接连接件；硅胶网袋上座的另一侧边缘设置有卡扣，下座上设置有对应的卡勾，卡扣与卡勾构成扣接连接。经比对，双方确认被诉侵权产品使用的技术方案包含的技术特征与涉案专利权利要求1至3、权利要求5至9所记载的技术特征相同；同时，中山辣妈公司认为被诉侵权产品相应的技术特征与涉案专利权利要求4记载的技术特征不同，而上海阿里公司则认为两者构成等同。“hotmom辣妈旗舰店”的被诉侵权产品商品详情网页截图显示：全国有2家门店在销售同款产品，其一为“广州大润发超市（花都店）”，其二为“大润发超市（小榄大信新都汇店）”。2017年9月26日，上海阿里公司向中山辣妈公司寄出警告函，告知中山辣妈公司由中山辣妈公司制造、销售的被诉侵权产品侵害了涉案专利权并提出警告和要求。快递走件流程查询信息显示中山辣妈公司于2017年9月29日签收了上述警告函。

原审审理中，中山辣妈公司根据从其天猫网店网站后台查询获得的自2017年7月至2018年2月被诉侵权产品的销售记录，确认销售被诉侵权产品的数量不少于16600余件。另上述销售记录显示，被诉侵权产品的售价有12.9元、14.9元、17.9元、24.9元、27.9元、32.9元等，其中售价为12.9元、14.9元的居多。

三、其他相关事实

中山辣妈公司与美巴巴公司于2017年6月22日、8月3日、8月7日、8月25日先后签订商品购销合同4份，4份合同载明的品名均为“推进咬咬乐”及“小纸盒”，数量分别为10000套、6000套、4000套和6000套，其中前3份合同列明的出厂价为5元，8月25日签订的合同列明的出厂价为5.22元，另上述合同还载明了当事人约定的其他事项。合同签订后，中山辣妈公司向美巴巴公司支付了货款，美巴巴公司向中山辣妈公司交付了货物。2018年1月19日，中山辣妈公司收到退款33868.4元。淘宝网服务中心就“交易指数”的定义为根据统计周期内支付金额拟合出的指数类指标。同时提示，因交易金额属于敏感型数据，出于数据安全，不能直接展示交易金额，故在生意参谋中，运用高等数学中的指数函数做曲线拟合，拟合出交易指数这个指数类指标。交易指数越高，表示支付金额越多。上海阿里公司为本案支出律师费42000元及公证费2000元。

原审法院认为：《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。上海阿里公司经专利权人辉伦公司授权，取得涉案专利的独占实施权，有权提起诉讼向中山辣妈公司主张权利。原审本案的主要争议焦点在于：（一）被诉侵权产品使用的技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；（二）中山辣妈公司的行为是否构成侵权及民事责任的承担。

（一）被诉侵权产品使用的技术方案是否落入涉案专利权的保护范围

专利法第五十九条第一款规定，发明和实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。双方当事人确认被诉侵权产品使用的技术方案包含的技术特征与涉案专利权利要求1至3、权利要求5至9所记载的技术特征相同。经核对，被诉侵权产品的零部件组成、其相互间的位置和连接关系、运动关系的技术特征与涉案专利权利要求1至3、权利要求5至9所记载的技术特征相同，因此，可以认定被诉侵权产品使用的技术方案落入涉案专利上述权利要求的保护范围。中山辣妈公司认为被诉侵权产品相应的技术特征与涉案专利权利要求4记载的技术特征不同，而上海阿里公司则认为两者构成等同。原审法院认为，被诉侵权产品硅胶网袋上座的一侧边缘设置有外凸的连接件，下座上设置有对应的铰接连接件，这一技术特征与涉案专利权利要求4中“下座上设有挂杆，上座上设有与挂杆适配的挂钩，挂钩挂设在挂杆上，构成铰接连接”的技术特征相同；但被诉侵权产品硅胶网袋上座的另一侧不具有卡扣座或卡环座及其插销，边缘设置的卡扣直接与上座固定连接，下座上设置有对应的卡勾，通过受力弹性变形实现上、下座扣接连接，因此，被诉侵权产品卡合连接技术特征与涉案专利权利要求4中“上座设有与卡环适配的卡环座，卡环通过插销可旋转的设置在卡环座上”的技术特征不同。此外，被诉侵权产品卡合连接技术特征和涉案专利权利要求4中相对应的技术特征均是为了实现上、下座的紧密结合，但被诉侵权产品使用的卡合连接系利用卡接件的自身弹性实现卡合，从而减少了产品零件，两者采用的手段并非基本相同，因此两者不属于等同的技术特征，被诉侵权产品使用的技术方案未落入涉案专利权利要求4的保护范围。

（二）中山辣妈公司的行为是否构成侵权及民事责任的承担

上海阿里公司主张中山辣妈公司实施了生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；中山辣妈公司对其实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为无异议，但否认被诉侵权产品是由其生产，认为其销售的被诉侵权产品有合法来源。原审法院认为，被诉侵权产品的外包装上印有中山辣妈公司的商标，而商标具有识别商品来源的基本功能，且被诉侵权产品的外包装上还标示了中山辣妈公司的企业名称、地址，二维码显示的账号主体也系中山辣妈公司所有，上述信息就商品溯源和品质保证向购买者进行了明确提示，足以认定被诉侵权产品来源于中山辣妈公司，中山辣妈公司应承担产品生产者的责任。中山辣妈公司提供的证据虽能说明美巴巴公司有向中山辣妈公司提供被诉侵权产品及其外包装的行为，但由于被诉侵权产品外包装上未见任何有关美巴巴公司的信息，购买者就被诉侵权产品来源的识别无法与除中山辣妈公司之外的其他主体建立关联，故中山辣妈公司提交的证据并不能否定被诉侵权产品外包装上公示的信息，而专利法规定的合法来源抗辩只适用于单纯使用、许诺销售、销售专利侵权产品的行为，因此，中山辣妈公司提出的合法来源抗辩不能成立。中山辣妈公司未经专利权人许可，制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了涉案专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，停止侵权应当包括销毁库存的侵权产品。中山辣妈公司虽提交了2018年1月有关退款的聊天记录，但从中山辣妈公司自认的销售记录来看其至2018年2月还有销售被诉侵权产品的行为，故上述聊天记录不能证明中山辣妈公司当时已无库存的侵权产品。上海阿里公司诉请要求中山辣妈公司销毁专门用于涉案侵权产品生产的设备和模具，因未有证据证明中山辣妈公司处有上述设备和模具，故对上海阿里公司的此项诉请，原审法院不予支持。关于赔偿损失的数额，鉴于现有证据无法确定上海阿里公司因侵权遭受的损失以及中山辣妈公司的非法获利，因此，对于中山辣妈公司在本案中所应赔偿的经济损失的数额，原审法院依据涉案专利权的类型、上海阿里公司取得涉案专利许可权所支付的对价、中山辣妈公司实施的侵权行为的性质及情节等因素，酌情确定中山辣妈公司赔偿上海阿里公司经济损失200000元。另上海阿里公司为本案支出的律师费42000元和公证费2000元，均属合理，亦应予以支持。

原审法院判决：一、中山辣妈公司立即停止对名称为“一种咬咬训练器”（专利号为ＺＬ20112031××××.0）的实用新型专利权的侵害；二、中山辣妈公司赔偿上海阿里公司经济损失200000元及合理费用44000元；三、驳回上海阿里公司的其余诉讼请求。一审案件受理费7300元，由上海阿里公司负担1424元，由中山辣妈公司负担5876元;财产保全费2520元，由上海阿里公司负担983元，由中山辣妈公司负担1537元。

本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案在二审阶段的主要争议焦点为：（一）中山辣妈公司应否承担赔偿责任；（二）原审判决确定的经济损失赔偿及合理支出数额是否恰当。

（一）关于中山辣妈公司应否承担赔偿责任

中山辣妈公司认为，其是销售者，不是生产者，被诉侵权产品系从案外人美巴巴公司处购买，具有合法来源。对此，本院认为，专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经权利人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品的合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，被诉侵权产品的外包装上显示委托方为中山辣妈公司并且标明地址为“广东省中山市阜沙镇聚禄街1号之一”，与中山辣妈公司营业执照住所地址一致，而且还印有中山辣妈公司的商标“HotMom”，二维码显示的账号主体也系中山辣妈公司，通过上述信息足以认定被诉侵权产品的生产商系中山辣妈公司。即使中山辣妈公司能够证明案外人美巴巴公司向其供应被诉侵权产品及外包装，也仅是中山辣妈公司与美巴巴公司之间就生产被诉侵权产品的内部关系，并不能影响中山辣妈公司对外作为生产商的认定，且被诉侵权产品外包装上未标示任何有关案外人美巴巴公司的信息。因此，原审法院认定中山辣妈公司系被诉侵权产品的生产商并无不当。另外，根据专利法第七十条规定，合法来源抗辩不适用于生产行为，因中山辣妈公司系被诉侵权产品的生产商，故原审法院认定中山辣妈公司合法来源抗辩不能成立亦无不当。中山辣妈公司的相应上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于原审判决确定的经济损失赔偿及合理支出数额是否恰当

中山辣妈公司认为，上海阿里公司未提供许可费支付证明，不足以证明其为取得涉案专利许可已支付相应的对价，原审法院不应将该对价作为确认中山辣妈公司承担赔偿损失的依据。对此，本院认为，首先，原审法院并未直接依照专利许可费确定赔偿数额；其次，专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，上海阿里公司主张适用法定赔偿确定赔偿数额。中山辣妈公司认可其自2017年7月至2018年2月销售被诉侵权产品的数量不少于16600余件，售价以12.9元、14.9元居多。中山辣妈公司对上海阿里公司为本案支出律师费42000元及公证费2000元的事实亦无异议。并且中山辣妈公司除了在天猫网店进行销售之外，还在“广州大润发超市（花都店）”“大润发超市（小榄大信新都汇店）”进行线下销售。根据上述事实，考虑到涉案专利权的类型、中山辣妈公司实施的侵权行为的性质及情节及上海阿里公司为制止侵权行为所支付的合理开支，即使不考虑专利许可费的因素，原审法院在法律规定的范围内依法确定的赔偿数额亦无不当。另外，虽然中山辣妈公司称其在收到上海阿里公司的警告函后就及时主动消除侵权行为危害，但其未能提交证据证明。因此，中山辣妈公司的相应上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，中山辣妈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4960元，由中山市辣妈日用品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　任晓兰

审判员　　于志涛

审判员　　崔　宁

二〇一九年十一月十五日

法官助理王有展

书记员汪妮

裁判要点