嘉丰永道（北京）科技股份有限公司、北京拓游科技有限责任公司计算机软件开发合同纠纷二审民事判决书

 

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法知民终54号

上诉人（原审原告、反诉被告）：嘉丰永道（北京）科技股份有限公司。住所地：北京市石景山区鲁谷路35号8层8008室。

法定代表人：肖瑜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张永军，北京市博金律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何智娟，北京市博金律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京拓游科技有限责任公司。住所地：北京市朝阳区立清路7号院5号楼4层2单元501。

法定代表人：刘春成，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：蔡滢炜，北京金诚同达律师事务所律师。

上诉人嘉丰永道（北京）科技股份有限公司（以下简称嘉丰永道公司）因与被上诉人北京拓游科技有限责任公司（以下简称拓游公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年4月1日作出的（2017）京73民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日受理后，依法组成合议庭，于2019年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人嘉丰永道公司的委托诉讼代理人张永军、何智娟，被上诉人拓游公司的法定代表人刘春成及委托诉讼代理人蔡滢炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

嘉丰永道公司上诉请求：判令撤销原审判决，依法改判拓游公司向其返还计算机软件开发费用210万元，并驳回拓游公司的全部反诉请求。事实和理由:（一）原审判决事实查明不清。1.原审判决错误认定涉案游戏代码未交付不影响合同目的实现。本案是手机作品外包合作发行协议，嘉丰永道公司提交证据证明拓游公司泄露代码、修改后台、发行同款游戏与嘉丰永道公司恶意竞争等事实，导致嘉丰永道公司独家发行游戏的合同目的不能实现。2.原审判决遗漏查明当事人之间的权利义务分配条款。2017年4月至2018年12月因拓游公司未履行日常维护义务，嘉丰永道公司派员维护支出人力成本，该成本应由拓游公司承担。3.原审判决错误认定嘉丰永道公司拒绝现场勘验的后果。因后台数据涉及嘉丰永道公司其他游戏的商业秘密，故嘉丰永道公司不同意由拓游公司持调查令查询，但其同意法院来公司调查。原审判决以嘉丰永道公司拒绝查询为由，倒置举证责任，且没有考虑嘉丰永道公司提交的关于涉案游戏于2017年4月至2018年12月亏损的证据，举证责任分配有误。4.原审判决认定2264493.68元为已结算的2015年7月至2017年3月的分成款有误。原审庭审中，双方均认可该笔款项为预付分成款，而非结算款。嘉丰永道公司向拓游公司预付分成为每月约15至25万元。结算分成款的方式为嘉丰永道公司给拓游公司后台查询权限，由双方对账。拓游公司2016年12月至2017年3月14日向嘉丰永道公司开具三张发票金额共计129448.59元。此款项因前期已经预付尚未完全抵扣，故无需实际支付。2017年3月之后，拓游公司拒绝履行，双方未再对账。根据嘉丰永道公司庭后提交的证据统计表及后台渠道截图，扣除应由拓游公司承担的游戏维护人力成本费用后，游戏是亏损的，2017年4月至2018年12月无钱可分。（二）原审判决适用法律错误。嘉丰永道公司请求拓游公司交付代码，符合《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百零七条的规定。因原审审理期限过长，涉案合同于2018年11月23日到期后，嘉丰永道公司的合同目的已经无法实现，故嘉丰永道公司要求拓游公司返还开发费用，符合合同法第九十四条和第九十七条的规定。原审判决未支持嘉丰永道公司的诉请，适用法律错误。（三）原审程序错误。1.审限超期。本案于2017年6月16日受理，于2019年4月1日判决，违反《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百四十九条关于应在立案之日起六个月内审结案件的规定。涉案合同于2018年11月23日到期，审限超期导致合同目的无法实现，是嘉丰永道公司变更诉讼请求的主要原因。2.原审判决诉请与认定不一致。嘉丰永道公司起诉请求为赔偿210万元经济损失，并非原审判决所称“返还涉案游戏开发费用”；拓游公司反诉请求为支付收益分成，并非原审判决所称“增加开发费用”，原审判决认定法律关系错误导致实体审判错误。3.违反证据规则。原审法院首次开庭时未组织双方质证及核对证据原件；双方当事人变更诉讼请求后，未重新指定举证期限，也未组织双方质证，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第二款和第六十八条的规定。

拓游公司辩称:（一）原审判决认定事实清楚。原审判决对本案争议相关事实已经查明，足以认定双方的权利义务。嘉丰永道公司上诉主张的泄漏代码、恶意竞争等内容与本案无关。涉案游戏至今仍在运营并可创造收益，代码的交付与否不影响合同目的之实现，原审判决对此认定正确。（二）原审判决适用法律正确。嘉丰永道公司拿到了游戏代码，并一直运营该游戏及实现收益，所谓合同目的无法实现的说法不能成立。原审判决驳回其返还开发费用的请求，完全正确。关于涉案游戏收益分成款的认定，唯一的方法是从嘉丰永道公司拿到后台数据，但其拒不提供，其应承担相应的不利后果，原审法院适用证据规则予以认定，符合相关法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。

嘉丰永道公司向原审法院起诉请求：嘉丰永道公司与拓游公司于2014年10月29日签订了《手机作品合作发行协议》，委托拓游公司开发《全民钓鱼》游戏。之后于2015年11月24日续签了《手机作品外包合作发行协议》，并于当日签订了《手机作品合作发行补充协议》。依《手机作品外包合作发行协议》第四条4.1的约定，拓游公司应在游戏上线后的一个月内，将涉案游戏代码交给嘉丰永道公司。涉案游戏第二次上线至今，拓游公司一直未向嘉丰永道公司交付游戏代码，导致合同目的不能实现，属于法定解除事由。依据合同法第九十四条第四项、第九十七条的规定，拓游公司应该赔偿因其违约造成的损失，即嘉丰永道公司所支付的涉案游戏开发费用。据此，请求法院判令拓游公司赔偿嘉丰永道公司经济损失210万元。

拓游公司向原审法院反诉请求：涉案游戏上线后，嘉丰永道公司未依照约定向拓游公司支付收益分成，目前合同已到期，嘉丰永道公司应支付相应的游戏收益。其中，自涉案游戏上线至2017年3月游戏收益分成为2609390元，2017年3月至合同到期日2018年12月31日之间的游戏收益分成为4584840元，上述金额总计7194230元。据此，请求法院判令嘉丰永道公司向拓游公司支付涉案游戏实际收益计7194230元。

原审法院认定事实：2014年10月29日，嘉丰永道公司作为甲方，拓游公司作为乙方，签订了有效期为三年的《手机作品合作发行协议》。该协议第二条2.1约定“由甲方负责在授权范围内进行独家发行。乙方同意，由于乙方开发的作品在美术内容上所造成的任何版权纠纷，均由乙方承担全部责任”。第三条约定“如不能通过验收，甲方必须给出书面报告，说明未通过验收的原因”。第四条4.1约定“乙方应在合同签订后四个月内提供合作作品的可通关完整的成品包，并积极配合甲方进行版本测试验收。测试验收通过后，乙方承诺将代码、开发工具、相关图片、视频、开发文档、以及甲方要求的其它资料尽快提供”。第六条6.1约定“甲方支付给乙方作品共计人民币六十万元整，作为在区域内全平台独家的开发预付金。预付金将在后续分成中扣除。甲方将在本合同签订完成后的十五个工作日内支付人民币三十万元整，合同签订完成的三个月内支付人民币十五万元整，完成提交第一个渠道评审的作品包完成后再支付剩下的人民币十五万元。乙方承诺，在合同签订完成的四个自然月内提供可提交渠道评审的完整作品包，如没有及时提供，乙方承诺无偿将公司的5%股份赠予甲方，若游戏在合同签订完成的六个自然月内仍未开发完成并上线，乙方承诺无偿将公司总计10%的股份赠予甲方”。第六条6.2约定“甲方应按本协议约定按时、足额支付每一期开发预付金，否则即构成违约，每延迟一日，甲方应向乙方支付当期应付开发预付金的3‰作为违约金”。第七条7.1约定“对于本协议合作收益，甲乙双方以分成的方式进行分配，作品实际收益甲乙分成比例为7：3，即甲方占作品实际收益的70%，乙方占作品实际收益的30%”。

2015年11月24日，嘉丰永道公司作为甲方，拓游公司作为乙方，签订了有效期为三年的《手机作品外包合作发行协议》。该协议第一条1.1约定“双方于2014年10月29日签订了《手机作品合作发行协议》，本合作协议为之前协议的延续，本协议与之前协议约定不一致的，以本协议为准，本协议未约定的，按之前协议履行”。第四条4.1约定“乙方应在游戏上线后的一个月内，将合作作品代码进行整理并提交给甲方进行保存和审核，乙方应同甲方约定一个完成的时间点，并积极配合甲方进行版本测试验收。测试验收通过后，乙方承诺将代码、开发工具、相关图片、视频、开发文档、以及甲方要求的其它资料尽快提供，但是甲方要求乙方提供的资料不得损害乙方的合法权益”。第六条6.1约定“甲方将支付给乙方总计一百五十万元人民币作为在区域内全平台独家的开发预付金，该开发预付金分两期进行支付。合同签署完成后甲方支付第一期六十万元人民币，剩余的九十万元人民币将每月按照如下时间点进行支付：乙方根据当前公司的人力以及运营状况，提供给甲方每月经营成本数据明细，甲方根据此明细按照每自然月的形式在乙方提供经营成本数据金额后五个工作日内将相应金额支付给乙方。该预付金金额从之后的作品实际收益中先行扣除，余额双方再按约定比例分成。如乙方后续有其他人力上的成本增加，需以正式邮件的方式和甲方协商增加每月经营成本事宜。同时该经营成本的支付期暂定为2016年1月到2016年6月，2016年5月双方可再次进行讨论是否继续按月支付经营性成本。并通过正式邮件的方式进行确定”。

2015年11月24日，嘉丰永道公司（甲方）与拓游公司（乙方）签订《手机作品合作发行补充协议》，作为2015年合作协议的附件。该协议约定“甲方对乙方结算采取N+1的方式，即在每月25号后的5个工作日中，甲乙双方对上月产生的收入进行对账，甲方给乙方开通后台查询权限供乙方查询对账，甲方将《收入明细分成表》以邮箱QQ、MSN、传真等可行方式发送传输给乙方业务联系人”。

2015年2月16日，拓游公司将涉案游戏作品包发送给嘉丰永道公司，嘉丰永道公司于2015年2月17日确认收到涉案游戏作品包。2015年7月9日，涉案游戏上线。拓游公司一直未交付涉案游戏代码。

2015年5月25日，拓游公司作为甲方，嘉丰永道公司作为乙方，签订了一份《借款合同》，约定乙方向甲方出借现金一百万元，借款期限为3个月，自2015年5月25日至2015年8月25日止。甲方如逾期偿还借款，乙方对该笔借款的债权自动转换为乙方持有甲方12%的股权。拓游公司未在期限内清偿借款，2015年9月1日，嘉丰永道公司成为拓游公司的股东，股权占比为12%。

嘉丰永道公司为证明其按照合同约定，支付了涉案游戏的开发费用和收益分成，其提交了从2014年11月10日至2017年3月13日共28份银行转账凭证，共计5364493.68元。其中60万元汇款凭证的用途一栏显示为信息服务费或信息费，100万元汇款凭证的用途一栏显示为往来款，其余3764493.68元汇款凭证的用途一栏显示为钓鱼预付金、钓鱼开发预付金、开发预付金、预付金或预付款。

为证明嘉丰永道公司未按照合同约定支付收益分成，拓游公司提供了其法定代表人刘春成与QQ昵称为“light”（彭健）和“机械师”（张炜）的聊天记录打印件。其中显示刘春成曾与彭健就增加涉案游戏开发费用进行协商，在刘春成与“机械师”（张炜）的聊天记录中，有名称为“全民钓鱼运营结算数据更新17年3月-嘉丰整理.xlsx”的文件，其中显示截止到2017年3月，拓游结算合计4338738.53元。拓游公司主张按照合同约定，以该数额计算其收益分成，自涉案游戏上线至2017年3月游戏收益分成为2609390元，2017年3月至合同到期日2018年12月31日之间的游戏收益分成为4584840元，上述金额总计7194230元。

原审法院曾于2019年1月10日再次组织双方当事人进行询问。该次询问中，嘉丰永道公司认可张炜负责涉案游戏的运营，涉案游戏目前一直在线运营。此外，对于涉案游戏运营期间的收益，拓游公司认为应以该游戏所上线平台的后台数据为准进行计算，具体方式可由嘉丰永道公司使用其账号密码登录后由双方进行现场验证。但嘉丰永道公司拒绝采用这一方式，称其可以提供后台数据的截屏或打印件，拓游公司认为这一证据形式具有修改的可能性，无法确认其真实性。对于涉案代码，拓游公司表示可以交付嘉丰永道公司，但嘉丰永道公司表示其目前不再需要该代码。

上述事实，有嘉丰永道公司提交的《手机作品合作发行协议》《手机作品外包合作发行协议》《手机作品合作发行补充协议》、转账凭证、拓游公司提交的邮件打印件、借款合同、QQ聊天记录打印件等证据及庭审笔录、谈话笔录在案佐证。

原审法院认为，合同法第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，涉案合同目的在于开发涉案游戏并将其上线运营，因直至合同期限届满之日，涉案游戏仍在上线运营状态，故即使拓游公司未交付代码的行为属于违约行为，其亦并未影响合同目的的实现，因此，本案不属于上述法定解除事项，嘉丰永道公司以此为由要求解除合同的主张不能成立。相应地，其据此要求依据合同法第九十七条的相关规定，即返还涉案游戏开发费用的主张不能成立。《手机作品合作发行协议》第七条7.1约定“对于本协议合作收益，甲乙双方以分成的方式进行分配，作品实际收益甲乙分成比例为7：3，即甲方占作品实际收益的70%，乙方占作品实际收益的30%”。嘉丰永道公司共向拓游公司转账5364493.68元，拓游公司主张除去100万元借款外，其他部分均为开发费用。对此，原审法院认为，因涉案合同约定的开发费用为210万元，而《手机作品外包合作发行协议》第六条6.1约定，如涉案游戏的开发成本增加，拓游公司需以正式邮件的方式与嘉丰永道公司协商。故虽然嘉丰永道公司向拓游公司汇款的多数票据备注为预付金或预付款，且拓游公司提交的其法定代表人刘春成与QQ昵称为“light”（彭健）的聊天记录中显示，刘春成曾与彭健就增加涉案游戏开发费用进行协商，但拓游公司并未提交其与嘉丰永道公司协商增加开发费用的邮件记录，故原审法院仅依据上述证据无法认定涉案游戏已增加开发费用，对于拓游公司有关增加开发费用的主张，原审法院不予支持。上述支付的费用中，除去210万元的开发费用及100万元的借款，剩余部分2264493.68元应为嘉丰永道公司给拓游公司的游戏收益分成。拓游公司主张对于游戏收益的具体计算依据为刘春成与“机械师”（张炜）聊天记录中名称“全民钓鱼营运结算数据更新17年3月-嘉丰整理.xlsx”文件中记载的数据。嘉丰永道公司对其真实性不予认可，并提交了相应数据的打印件以佐证，拓游公司认为该证据具有修改的可能性，对其真实性不予认可。对此，原审法院认为，拓游公司相应主张的依据仅为刘春成与“机械师”（张炜）聊天记录中名称“全民钓鱼营运结算数据更新17年3月-嘉丰整理.xlsx”文件的打印件。因该份证据系拓游公司自行打印，也无法证明其内容与文件名称的一致性，故原审法院对于该证据不予采信。同时，因游戏收益的数据确由嘉丰永道公司掌握，其可以通过与该游戏所上线平台的后台数据进行核实，而拓游公司所提出的各方现场验证后台数据的方式具有合理性，故在嘉丰永道公司拒绝进行现场验证的情况下，其相应的不利后果应由嘉丰永道公司自行承担。在此基础上，原审法院以嘉丰永道公司自认的2015年7月至2017年3月涉案游戏的收益分成2264493.68元为基础，计算2017年4月至2018年12月涉案游戏的收益分成，上述金额总计2264493.68÷20×21=2377718.36元。据此，嘉丰永道公司应按照合同约定，支付拓游公司剩余游戏收益分成2377718.36元。综上，嘉丰永道公司的起诉理由不能成立，原审法院不予支持。拓游公司的部分反诉理由成立，原审法院予以支持。原审法院依照合同法第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、嘉丰永道公司于判决生效之日起十日内向拓游公司支付游戏收益分成2377718.36元；二、驳回嘉丰永道公司和拓游公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费23600元，由嘉丰永道公司负担；反诉案件受理费31080元，由嘉丰公司负担11080元，由拓游公司负担20000元。

二审期间，嘉丰永道公司提交如下证据：1.刘春成与彭健往来邮件五份及附件，拟证明2016年3月至6月期间，拓游公司法定代表人刘春成于每月月初发邮件给嘉丰永道公司发行和投资部副总经理彭健，申请拓游公司职工工资福利、办公费用等经营支出，由嘉丰永道公司向其支付开发金、预付分成，用于拓游公司日常经营，而非游戏收益分成。2.发票三张，拟证明双方约定结算分成款的方式为嘉丰永道公司给拓游公司后台查询权限对账后，拓游公司开具发票给嘉丰永道公司，已付的开发预付金、预付的游戏分成抵扣双方结算的游戏分成。3.拓游公司代理律师发给嘉丰永道公司代理律师的短信，拟证明拓游公司提出拓游公司交付游戏代码等资料、嘉丰永道公司支付100万元的和解方案，但嘉丰永道公司未同意。4.全民钓鱼游戏下架通知及邮件，拟证明涉案游戏已在2018年12月7日下架，下架原因为拓游公司投诉游戏侵权。

拓游公司质证认为，认可上述证据的真实性，并认可证据1的关联性，嘉丰永道公司未支付经结算的游戏分成，其支付款项为预付分成款；但不认可证据2至证据4的证明目的。嘉丰永道公司单方制作结算单仅包含360、OPPO、UC、VIVO、百度、小米、电信、基地、联通9个单项通道，没有包括苹果和安卓市场通道，故证据2的发票金额不能作为结算依据。证据3是双方为和解提出的方案，不能作为自认的证据。证据4仅证明2018年12月涉案游戏下架，但该游戏于2019年1月3日又以《享越疯狂钓鱼》重新上架。

拓游公司提供了一份《全民钓鱼》与《享越疯狂钓鱼》对比图的证据，拟证明两款游戏存在高度相似性，案涉游戏于2018年12月下线后，又于2019年1月重新上线。

嘉丰永道公司质证认为，不认可该证据的真实性和关联性，《享越疯狂钓鱼》与《全民钓鱼》并非同款游戏，与本案无关。

拓游公司对嘉丰永道公司提交证据的真实性没有异议，故本院对嘉丰永道公司提交证据的真实性予以确认。拓游公司提交了关于《享越疯狂钓鱼》界面的证据，但由于拓游公司只主张了2018年12月31日之前涉案游戏的收益分成，2018年12月31日之后涉案游戏状态与本案无关，故该证据与本案纠纷审理不具有关联性，本院不予采纳。

本院经审理查明，原审判决查明事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明如下事实：嘉丰永道公司已支付费用5364493.68元包括软件开发费用210万元、借款100万元以及2264493.68元预付游戏分成。涉案游戏于2018年12月7日下架。拓游公司开具了金额为1294488.59元的三张发票。双方当事人曾就争议进行协商，但未达成和解方案。

二审庭审中，嘉丰永道公司陈述涉案合同约定游戏上线后一个月内提供代码的意义在于防止代码泄露出现侵权游戏，以及出现盗版游戏时可作对比，打击侵权。

本院认为，本案为计算机软件开发合同纠纷。上诉争议焦点为：（一）拓游公司未交付代码是否构成根本违约及其违约责任。（二）嘉丰永道公司是否存在欠付收益分成的违约行为及其违约责任。（三）原审法院是否违反法定程序。

（一）关于拓游公司未交付代码是否构成根本违约及其违约责任

嘉丰永道公司与拓游公司自愿签署《手机作品合作发行协议》《手机作品外包合作发行协议》《手机作品合作发行补充协议》，上述协议系双方当事人真实意思表示，不违反我国法律及行政法规的强制性规定，其合法有效，对当事人均具有约束力。根据合同法第六十条第一款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

《手机作品外包合作发行协议》第4.1条约定，拓游公司应该在游戏上线后的一个月，将合作作品代码进行整理并提交给嘉丰永道公司进行保存和审核。涉案游戏于2015年7月9日上线，而2015年11月24日双方签订的《手机作品合作发行补充协议》才明确约定于每月25号后的5个工作日对账，并由嘉丰永道公司开通后台查询权限供拓游公司查询对账，因此拓游公司交付代码的履行顺序在先，其以嘉丰永道公司未开通后台查询权限故有权拒绝提供代码的理由不能成立。原审判决遗漏认定拓游公司的违约事实，查明事实部分有误，本院予以纠正。

嘉丰永道公司上诉认为由于拓游公司未交付代码导致合同目的不能实现，故其有权解除合同。从案涉协议约定看，合同目的为开发涉案游戏并上线运行、获取收益。本案中，涉案游戏已于2015年7月9日上线并获得收益。嘉丰永道公司并未提供充分证据证明代码未交付导致涉案游戏不能实现收益，亦未提供充分证据证明拓游公司泄露代码导致出现侵权游戏，以致嘉丰永道公司独家发行游戏的合同目的不能实现。因此，拓游公司未交付代码的违约行为未导致合同目的不能实现。原审法院认定拓游公司该项违约行为尚不构成根本违约，并无不当。至于拓游公司是否存在发行同款游戏与嘉丰永道公司开展恶意竞争行为，并非嘉丰永道公司原审主张的涉案合同解除依据，且不是本案合同纠纷的审理范畴，本案中不予理涉，双方可另循法律途径解决。

关于拓游公司未交付代码的违约责任。从原审谈话笔录内容并结合嘉丰永道公司上诉请求来看，嘉丰永道公司变更后的诉讼请求为解除合同以及赔偿损失，并明确损失具体为返还已支付的开发费用210万元。嘉丰永道公司并未请求拓游公司继续履行合同，交付代码以及承担未交付代码造成的违约损失，原审判决针对嘉丰永道公司的诉请，依据查明事实认定嘉丰永道公司不享有合同的法定解除权，并据此判决驳回其返还开发费用的诉请，故对拓游公司未交付代码的违约责任未做实体判决，并无不当。嘉丰永道公司可就拓游公司未交付代码的违约行为及其相应违约责任，另循法律途径救济。

（二）嘉丰永道公司是否存在欠付收益分成的违约行为及其违约责任

根据双方协议的约定，嘉丰永道公司应该支付拓游公司合作收益，将作品实际收益的30%支付给拓游公司，结算方式为双方于每月25号后的5个工作日中对上月产生的收入进行对账，嘉丰永道公司给拓游公司开通后台查询权限供其查询对账，嘉丰永道公司将《收入明细分成表》以邮箱QQ、MSN、传真等可行方式发送传输给拓游公司的业务联系人。本案中，嘉丰永道公司没有提交后台查询权限供拓游公司查询对账，亦未按约支付收益分成，构成违约，其应当承担相应的违约责任。

关于收益分成金额的计算问题。案涉收益分成金额有赖于后台数据查询权限的开通，嘉丰永道公司持有后台查询权限，并负有向拓游公司提供的合同义务。嘉丰永道公司违反该项合同义务，拒绝为拓游公司开通后台权限以供查询对账。在本案诉讼中，经原审法院释明，嘉丰永道公司仍不予提供后台查询权限，并拒绝进行现场验证，以致双方无法依约结算并确定收益分成金额，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，嘉丰永道公司应当承担不利的举证后果。拓游公司主张以其法定代表人刘春成和彭健聊天记录中名称为“全民钓鱼运营结算数据更新17年3月-嘉丰整理.xlsx”文件显示的截止2017年3月为4338738.53元来计算收益分成，但该份证据系拓游公司自行打印，无法核实内容与文件名称的一致性，故原审法院未予采信，并无不当。嘉丰永道公司已经支付了预付分成款2264493.68元，原审判决以此为参考基数确定收益分成金额，嘉丰永道公司二审仍拒绝为拓游公司开通后台查询权限，表明其并无足以推翻原审判决该项认定的反驳证据。拓游公司虽然开具了三张发票，但双方并未经过后台查询对账结算，金额是否包括涉案游戏的所有渠道数据亦不明确，嘉丰永道公司主张以发票金额作为收益分成的基准，本院不予采纳。综上，原审法院以嘉丰永道公司自认的2015年7月至2017年3月涉案游戏的收益分成2264493.68元为基础，计算2017年4月至2018年12月涉案游戏的收益分成，上述金额总计2264493.68÷20×21=2377718.36元，该认定并无不当，本院予以维持。

嘉丰永道公司上诉还主张，原审法院遗漏查明拓游公司未履行涉案游戏日常维护义务的事实，嘉丰永道公司派员维护支出人力成本应由拓游公司承担。嘉丰永道公司原审中未提出该项诉讼请求，本院二审中不予审理。且涉案游戏上线直至2018年12月7日下线，即2018年11月23日合同期限届满后，仍在上线运行，故即使拓游公司未进行游戏更新，也不影响其依约获得收益分成的权利。

（三）原审法院是否违反法定程序

原审法院未在审限内结案，已办理相应的延长审限手续。嘉丰永道公司明确其诉请损失具体为返还涉案游戏开发费用，拓游公司反诉请求则为支付收益分成，原审判决针对双方诉请做了相应判决，不存在判非所请的问题。原审法院组织了双方举证质证，也不存在违反证据规则、错误认定证据的情形。嘉丰永道公司关于原审法院违反法定程序的上诉理由不能成立，本院驳回。

综上，嘉丰永道公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25821.75元，由上诉人嘉丰永道（北京）科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　沈红雨

审判员　　任晓兰

审判员　　魏　磊

二〇一九年八月二十七日

法官助理郝小娟

书记员汪妮

裁判要点