中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2019）最高法知民终698号
上诉人（原审原告、反诉被告）：谢伟强，男，1985年3月21日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。
委托诉讼代理人：倪达思，福建中言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：颜东晓，福建中言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：小芭蕉（厦门）科技有限公司。住所地：福建省厦门市思明区前埔西路194号502A。
法定代表人：金鑫，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王楚，福建力衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：毛泽慧，福建力衡律师事务所律师。
上诉人谢伟强因与被上诉人小芭蕉（厦门）科技有限公司（以下简称小芭蕉公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院于2019年7月9日作出的（2019）闵01民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭,并于2019年12月3日对本案进行了询问，谢伟强的委托诉讼代理人倪达思，小芭蕉公司的委托诉讼代理人王楚到庭参加询问。本案现已审理终结。
谢伟强上诉请求：撤销原审判决第二、三项，改判支持谢伟强的原审全部诉讼请求。事实和理由：1.小芭蕉公司未交付符合合同约定的软件，属事实认定错误。谢伟强已经按合同约定支付了相应的款项，履行了付款义务，小芭蕉公司应当按合同约定履行其合同义务，向谢伟强交付合格的产品。本案中，小芭蕉公司仅向谢伟强提供了未通过验收的安卓版本“十三水”项目测试软件，其余项目未能完成交付，故未依约全面履行合同义务，小芭蕉公司所提供的微信聊天记录亦无法证实交付的软件符合涉案合同约定的需求。该聊天记录中仅有2017年7月10日“约局十三水交付资料.txt”的截图，没有其他交付信息；该日展示的两款手机软件运转视频仅仅是构想，并没有实际开发完成；安装在手机界面上的图标也没有麻将部分；聊天记录对“十三水”“麻将”功能进行的讨论不能证明存在验收，小芭蕉公司不能提供开发的软件符合合同约定的证据。但原审法院却仅以相关微信聊天记录，如麻将如何扣分的语音等，就推断小芭蕉公司完成了“十三水”“麻将”项目软件的开发和交付，是不负责任的。2.交付时间以及违约责任的认定错误。合同约定了成果物交付的时间和方式，以及逾期提交开发成果的违约责任，小芭蕉公司应该交付源码文件、双方应该对项目实施结果进行验收、在验收合格后十个工作日内交付成果物等，但小芭蕉公司仅提交“约局十三水交付资料.txt”，双方并未进行验收确认，该材料并非交付的成果物，且非在依照合同约定最迟的2017年5月22日前提交，故小芭蕉公司应按合同金额的20%计算违约金。3.即便小芭蕉公司为开发软件付出了智力劳动，但在无法提供软件开发资料的情况下，原审法院判决谢伟强按70000元进行支付没有事实和法律依据，依法应当予以改判。
小芭蕉公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，小芭蕉公司已依约履行了合同的全部义务，且软件项目已通过测试并部署至谢伟强方的服务器，谢伟强主张退还已付合同款70000元无事实和法律依据，请求驳回谢伟强的上诉请求。事实和理由：1.导致小芭蕉公司仅能向原审法庭提交载有双方微信聊天记录的公证书作为佐证完成合同义务证据的原因是，小芭蕉公司履行完涉案合同义务的时间为2017年8月，谢伟强方在接受该合同成果后未按约定支付合同尾款，小芭蕉公司顾虑朋友情面，未向其催讨剩余款项；涉案合同项目系在谢伟强方同意的情况下，由小芭蕉公司委托案外人陈亮亮开发完成，相关详尽的成果交付及移交材料均存于陈亮亮处，且因涉案合同项目开发结束逾一年而未保留；小芭蕉公司已尽自己所能完成举证责任。2.小芭蕉公司未按合同约定时间提交开发成果，系因谢伟强方频繁提出修改意见导致，双方已对交付时间做了实质性变更，谢伟强方从未提出过对迟延交付需要支付违约金，相反，项目部署已完成，谢伟强方还需向小芭蕉公司支付剩余70000元合同款，原审法院对小芭蕉公司的反诉请求未予支持并判处承担2209元违约金，小芭蕉公司因金额小不想徒增诉累而未提出上诉并认可原审法院的判决。
谢伟强于2018年9月20日向福建省厦门市思明区人民法院提起诉讼，因管辖异议移送至原审法院2019年1月9日立案受理。谢伟强起诉请求：1.判令解除谢伟强、小芭蕉公司双方签订的《手机游戏软件开发合同》（合同标的140000元）；2.判令小芭蕉公司返还谢伟强已支付的合同款项70000元；3.判令小芭蕉公司向谢伟强支付合同违约金28000元；4.判令诉讼费用由小芭蕉公司承担。
小芭蕉公司原审辩称：小芭蕉公司与谢伟强签订《手机游戏软件开发合同》，双方约定由小芭蕉公司负责寻找第三方代为开发谢伟强所需的软件产品。小芭蕉公司先找到了三亚一零五网络科技有限公司开发，但由于该公司原因无法满足谢伟强开发要求，小芭蕉公司终止了与该公司的合作。后经谢伟强同意，又寻找到陈亮亮开发其所需软件产品。小芭蕉公司、谢伟强及案外人陈亮亮处人员达成合作意向，并在微信上建群，进行工作对接及工作跟进等事项。小芭蕉公司与案外人陈亮亮按照合同要求积极完成既定的开发工作，然而因谢伟强方有多个股东且意见不一，多次变更设计及功能，导致小芭蕉公司及案外人陈亮亮方工作量大大增加，但小芭蕉公司仍然积极沟通，尽量满足谢伟强的要求。经过各方配合努力，案外人陈亮亮方于2017年7月10日向谢伟强交付了软件开发资料。小芭蕉公司按合同约定，要求谢伟强支付合同尾款70000元，然而其并未及时支付。即便这样的情况下，小芭蕉公司与陈亮亮方仍积极配合谢伟强进行最后调试，并将开发内容架设至谢伟强方的服务器上。至此，小芭蕉公司完成了双方约定的所有开发内容。后小芭蕉公司多次向谢伟强要求支付合同尾款，但其均未理睬。软件开发结束已逾一年，小芭蕉公司已完成合同义务，谢伟强却不顾事实诉至法院要求退款，应驳回其诉请；小芭蕉公司亦基于此事实向法院提出反诉。
小芭蕉公司向原审法院提出反诉，原审法院于2019年1月26日受理。小芭蕉公司反诉请求：1.判令谢伟强支付合同款尾款70000元及违约金28000元；2.诉讼费由谢伟强承担。
谢伟强针对反诉辩称：小芭蕉公司没有按照合同约定的要求交付其开发的“十三水”“麻将”软件安装包。根据合同约定交付的软件应包括安卓版本和苹果版本，小芭蕉公司开发的软件只有安卓版本没有苹果版本，而且不包括麻将项目，软件仅在测试阶段也没有通过验收。所以，小芭蕉公司的行为已经构成违约，谢伟强无需支付相应尾款。
原审法院认定事实：
（一）《手机游戏软件开发合同》签订的情况
2017年4月9日，谢伟强与小芭蕉公司签订《手机游戏软件开发合同》，谢伟强、小芭蕉公司分别作为甲方、乙方在合同落款处签名或盖章确认。该合同包含有联系信息、项目明细、预计开发时间、资费标准、付款方式、合同条款六个部分。
项目明细部分载明包含项目有：十三水、麻将、软件测试和项目部署。其中十三水、麻将项目的模块名称为棋游开发（包括安卓、苹果版本），服务类别为开发，输出物为安装包，备注载明项目定金到账第二个工作日开始；软件测试项目的模块名称为棋游开发（包括安卓、苹果版本），服务类别为测试，输出物为安装包，备注载明数据对接完成后进行；项目部署项目的模块名称为项目部署上服务器，服务类别实施，输出物源代码，备注软件开发完成试运行正常后部署验收。
预计开发时间部分载明：项目开发时间预估30工作日（十三水20工作日，麻将10工作日，此为实际工作时间，不包括各阶段确认验收时间）。
资费标准部分载明：合同总金额140000元。
合同条款部分有以下约定：
1.第2条付款方式：合同付款共分两次支付给乙方，具体支付方式和时间如下：（1）合同签署1个工作日内，甲方须支付合同总额的50%（￥70000元）给乙方作为定金；（2）项目部署完成，甲方整体验收确认之日起1个工作日内支付合同总额的50%（￥70000元）给乙方。
2.第3条约定：乙方收到甲方全部款项之日起3个工作日内交付源码文件……
3.第4条约定：在合同签署后，甲方需要及时给出明确的开发需求说明，并协助乙方整理成符合研发要求的需求说明文档并经双方签字和盖章确认，以保证项目按正常进度进行；《十三水功能需求表.xlsx》和《麻将功能需求表.xlsx》是后续设计和开发的依据，签署后不能随意修改。
4.第10条约定：甲方与乙方共同对项目实施结果进行验收，出具验收确认单。验收合格后，表明甲方认同乙方已如约完成本合同。验收日期自乙方向甲方指定的电子邮件地址发出验收通知日算起，若甲方在五日内无异议邮件或书面通知，视同验收合格。如验收未通过的，乙方应立即采取措施修改可交付成果物直至验收合格，验收改动的工期不计入工期。
5.第11条约定：iPhone按iPhone5，安卓按三星4寸Android4.1，iOS按9.1为准。
6.第16条约定：除本协议另有约定外，如因乙方原因，乙方未按照约定的时间提交可交付成果物，每迟延交付一周，应向甲方支付未按时交付成果部分金额的2%向甲方支付违约金，乙方由此累计支付的违约金最高不超过合同总金额的20%，若因甲方问题造成拖延，工期顺延。甲方未按时支付费用的，每迟延支付一周，应向乙方支付逾期未支付款项的2%向乙方支付违约金，甲方由此累计支付的最高不超过合同总金额的20%。
7.第17条约定：因甲方原因导致项目进度迟延或者导致乙方不能按时交付可交付成果物的，乙方不承担任何责任。在验收确认单中，未特别声明因乙方原因有延期的，视同乙方已按照约定如期完成合同。
8.第18条约定：验收流程：验收以乙方提供的测试服务器上进行，验收合格后，乙方必须在十个工作日内将交付成果物交付甲方，乙方应保证该成果物与乙方测试服务器上的源代码一致。
《十三水功能需求表》和《麻将功能需求表》作为该合同的附件，分别列明了软件的功能及功能描述。
（二）关于软件开发合同的履行情况
谢伟强提出其于2017年4月9日至4月10日分三次向小芭蕉公司支付了70000元定金，对此小芭蕉公司在原审庭审时予以确认。
关于涉案软件开发的过程，小芭蕉公司仅提供了（2018）厦鹭证内字第48998号公证书微信聊天记录，谢伟强对此微信聊天过程无异议。
该微信聊天记录名为“002十三水泉州麻将”的聊天群，显示群人数6人，根据微信头像图片显示的微信名分别为“杨”“星光会谢伟艺18505952120”“金俊胤”“苏厉凌”“Quarter”“杜海滨”“约局十”。原审庭审中，小芭蕉公司确认其中微信名“杨”为小芭蕉公司的员工，“Quarter”为小芭蕉公司委托的软件开发人员，“星光会谢伟艺18505952120”“杜海滨”分别为谢伟强一方的对接人员。通过公证处录制的微信聊天记录演示视频，依次有以下内容：
1.2017年7月3日下午13:49，“QUARTER”发言：那我先上版本吧，后期开通了再更新；“杨”回复：那先上了；“QUARTER”回复：http://fir.im/h4pm……
2.2017年7月6日10:39，“QUARTER”依次发言有以下内容：logo；不需要再换了吧；安卓包已经好了；现在就等苹果了。
3.2017年7月10日10:10，“QUARTER”发送了三个小视频，分别为两款手机运行软件的视频，后其发言：上午会上线；正在测试bug……之后“QUARTER”在群内发送了名为“约局十三水交付资料.txt”的文件，其中载明服务器地址，数据库，管理后台网址及账户名、密码，代理商后台网址，测试账户名及密码。
4.之后群内就“QUARTER”提交的软件进行使用，其中“星光会谢伟艺18505952120”对该版本软件的游戏内容和规则版本均不满意。之后双方多次反复进行沟通，并对游戏提出修改意见。
5.2017年8月1日13:52，“QUARTER”在群内发出了包含有“约局十三水”图标及二维码的图片，并发言：图标都换过来了；先看下效果；先测试；没有问题我们就换服务器了。之后，其又提供了“约局十三水游戏[房号：623018]”的链接。“杜海滨”回复：嗯。
6.2017年8月2日13：22，“星光会谢伟艺18505952120”通过语音发言，内容为：小杨小杨，这个为什么进去的时候还要下载完还要进去的时候还要信任呢，这个不是不用吗，人家的版本都不用啊。
7.2017年8月2日晚上18：54，“杜海滨”发言：应用无法下载；都没办法看啊。“QUARTER”回复：我们这边都正常啊；你那是iPhone几；其他苹果手机有试么。之后“QUARTER”提供了苹果手机上的安装截图。“杜海滨”回复：苹果6。“星光会谢伟艺18505952120”回复：我中午在家下载不了；苹5。“QUARTER”回复：5不支持更新了。之后“杜海滨”发布了登录后的图片，并询问：感叹号是什么意思。“QUARTER”通过语音回复：应该是你的名字比较长。
8.2017年8月4日下午16：45，“星光会谢伟艺18505952120”通过语音发言，内容为：游戏规则，扣分怎么扣的，扣到房卡是怎么扣的，发出来给我们看一下，我们要改一下，小杨。2017年8月4日下午17：41，“星光会谢伟艺18505952120”发言：@杨艺辉，在吗。“杨”通过语音回复：这个游戏的规则，你在大厅里面有写的呀。“星光会谢伟艺18505952120”通过语音回复：这个，像麻将了，麻将它是怎么怎么那个嘛，麻将它的扣分是怎么扣的嘛，牛牛是怎么扣了，十三水是怎么扣了。
9.2017年8月8日下午13：44，“杨”发言：海滨，哪里还需要改说一下。这个项目这周结掉，也很久了，省的大家都费心思。
10.2017年8月9日下午16：46，“杜海滨”回复：加个防沉迷引导页就行；白色防沉迷启动页；我之前有发给你过，我现在找不到，你找一下；白色底……还有十三水不是logo有修改么；里面还是没修改的样式；弄了就架设到我们那个服务器上；架设好了就给我说下。2017年8月9日下午16：51，“杜海滨”发言：账号密码之前就发过去了。2017年8月9日下午17：33，“杜海滨”再次发言：弄了就架设到我们那个服务器上。
11.2017年8月11日下午14：31，“杜海滨”发言：搞好了记得说下；不然都没动静。
12.2017年8月12日下午17：11，“杜海滨”发言：安装好了说下有需要提供什么也联系下我；都没消息。2017年8月12日下午17：14，“QUARTER”回复：有需要会跟您联系。
13.2017年8月12日下午17：17，“星光会谢伟艺18505952120”发言：什么时候可以正式开始？2017年8月12日下午17：38，“杜海滨”回复：周五好、今天周天。明天看能不能好。“QUARTER”回复：可以的。
14.2017年8月13日晚上22：34，“QUARTER”发言并@“杜海滨”：服务器密码改了么。2017年8月13日晚上22：41，“QUARTER”再次发言并@“杨”：服务器连不上；是不是到期了。2017年8月13日晚上22：44，“杨”回复：刚问了海滨他明天看一下，周末服务器也没人。2017年8月13日晚上22：56，“QUARTER”回复：那明天上午吧；一天搞定；然后尾保协议发给你；杨总明天帮我盯一下。“杨”回复：嗯，好的。
经原审庭审确认，小芭蕉公司表示，由于涉案软件开发发生在2017年，经联系已经没有保存当时交付的内容，无法提供相关材料。谢伟强表示，收到过安卓的安装测试包，但只有十三水项目，没有麻将项目，也没有苹果系统的安装包。原审庭审过程中，经询问小芭蕉公司表示同意解除涉案合同。
原审法院认为：谢伟强与小芭蕉公司签订《手机游戏软件开发合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，内容合法有效，予以确认，双方均应按照合同约定履行义务。双方在原审庭审过程中均认为合同已无继续履行的必要，同意解除合同，故涉案合同应予以解除。关于本案合同的履行情况以及双方应承担的民事责任，原审法院将根据现有证据，结合双方的诉求主张，分别进行认定。
（一）本案合同双方的履行情况。
1.关于谢伟强的主张：小芭蕉公司是否存在超期开发软件，开发的软件是否符合规定完成。
（1）关于是否存在超期开发软件。
《手机游戏软件开发合同》于2017年4月9日签订，该合同载明包含的项目有：十三水、麻将、软件测试和项目部署，并对各个项目对应的模块、服务类别和输出物进行了约定，其中十三水、麻将项目自定金到账后的第二个工作日开始；合同约定的项目开发时间预估30工作日，其中十三水20工作日，麻将10工作日，此为实际工作时间，不包括各阶段确认验收时间。可见，根据合同约定，至少对十三水、麻将项目提交阶段性项目成果的时间进行了约定，自定金到账后第二个工作日开始30个工作日。本案确认完成定金支付的时间为2017年4月10日，则小芭蕉公司应于2017年5月22日前提交十三水和麻将项目的阶段工作成果。本案中，小芭蕉公司并未提供其按时完成开发项目的直接证据，从现有微信聊天记录中，直到2017年7月10日小芭蕉公司委托的开发人员才展示了两款手机运行软件的视频，并发送了名为“约局十三水交付资料.txt”的文件，其中载明服务器地址，数据库，管理后台网址及账户名、密码，代理商后台网址，测试账户名及密码，可以认为是小芭蕉公司第一次提交十三水、麻将项目软件开发阶段性成果，然而此时已远远超出了合同约定的30个工作日，属于超过合同约定的开发时间，构成违约。
关于小芭蕉公司2017年7月10日第一次提交阶段性成果之后进行软件修改、测试以及部署是否构成超期的问题，根据涉案合同约定，项目开发时间30个工作日仅指进行十三水、麻将项目软件的开发时间，并不包括各阶段确认验收的时间。而且在小芭蕉公司2017年7月10日提交阶段性工作成果后，由于谢伟强一方对该版本软件不满意，提出了大量的修改意见，从微信聊天记录可以看出双方对软件的修改及内容的确定进行了大量的沟通，直至2017年8月1日小芭蕉公司才又提交了软件版本，之后才进行了登录试用和部署。根据合同条款第16条“若因甲方问题造成拖延，工期顺延”以及第17条“因甲方原因导致项目进度迟延或者导致乙方不能按时交付可交付成果物的，乙方不承担任何责任”的约定，原审法院认为，合同约定的开发时间仅为预估时间，而在小芭蕉公司第一次提交软件版本后，软件按照谢伟强一方提出的意见进行了修改，该修改的时间属于因谢伟强一方的原因导致项目进度的迟延，软件开发的工期应予以顺延，小芭蕉公司无需承担责任。同时，由于本案软件在各阶段也需要进行确认验收，相关时间也不应计算在30个工作日内。故在小芭蕉公司2017年7月10日第一次提交阶段性成果之后不存在软件开发迟延或超期的问题。
至于小芭蕉公司提出，本案涉案软件系由其再进行委托开发，在第一次委托开发未果的情况下又委托新的第三方进行开发，谢伟强一方对此知情也同意变更合同的履行期，之后系由于谢伟强一方在软件开发过程中意见不统一才导致时间延迟。原审法院认为，根据本案合同约定，谢伟强系委托小芭蕉公司进行软件开发，至于小芭蕉公司是否委托第三方进行软件开发并不在本案合同的审查范围内。小芭蕉公司提出谢伟强同意变更合同履行期，但在审理过程中谢伟强并未确认，也没有证据可以证明谢伟强就本案合同项目的开发时间进行了变更；小芭蕉公司又提出因谢伟强一方意见不合导致开发迟延，但根据现有微信聊天记录，仅能看出小芭蕉公司在2017年7月10日第一次提交阶段性成果后，谢伟强一方提出修改意见，而无法看出在该阶段性成果形成时是否存在意见不统一导致开发迟延的情况。因此，现有证据并不足以证明谢伟强变更了项目开发时间，也不足以证明因谢伟强一方原因导致小芭蕉公司第一次提交阶段性成果迟延，故对小芭蕉公司的上述辩解，原审法院不予采纳。
（2）关于开发的软件是否符合规定完成。
根据本案合同条款约定，涉案软件开发包括“十三水”和“麻将”两个项目，并同时包括Android和iOS两个版本，且软件应满足合同后附的《十三水功能需求表》和《麻将功能需求表》。在完成十三水、麻将项目后会产生输出物安装包，进入软件测试阶段；在完成软件测试项目后会产生输出物安装包，进入项目部署阶段；在完成项目部署上服务器后会产生输出物源代码。原审庭审中，小芭蕉公司确认无法提供已交付的软件内容，在本案既无软件安装包又无源代码的情况下，仅从微信聊天记录无从获知小芭蕉公司提交的软件开发是否已满足合同后附的需求表要求，也无法认定软件是否符合规定完成开发。
根据小芭蕉公司提供的微信聊天记录，其最后提供“约局十三水”游戏二维码及链接的时间为2017年8月1日，原审法院仅能根据双方当事人的主张和陈述，并结合现有微信聊天内容，对该游戏版本的项目阶段进度以及其包含的版本内容进行认定。
首先，根据微信聊天记录的内容，小芭蕉公司于2018年8月1日提交的“约局十三水”游戏二维码及链接是可以下载进行安装使用的，谢伟强认为该游戏版本仅是进行游戏测试，小芭蕉公司认为该游戏版本已经完成开发进入项目部署阶段。原审法院认为，由于小芭蕉公司在2017年7月10日首次提交了“约局十三水”游戏版本后，谢伟强一方不满意并提出了修改意见，至2017年8月1日小芭蕉公司再次提交了“约局十三水”的游戏二维码及游戏链接，后谢伟强一方人员纷纷进行了登陆和试用，且双方还就规则、扣分等事项进行了沟通。至2017年8月9日下午，谢伟强一方人员“杜海滨”表示“加个防沉迷引导页就行”，并表示“弄了就架设到我们那个服务器上”，而之后其又对开发人员是否已经完成软件部署进行了多次询问。结合涉案合同项目明细中对各个项目阶段的约定，只有在完成软件测试后才能够进入项目部署阶段，将项目部署上服务器，由此可以推知谢伟强一方已经认可小芭蕉公司于2017年8月9日提供的软件可以进入项目部署阶段。
其次，关于该版本软件的内容是否包括Android和iOS两版本，以及是否包含有“十三水”和“麻将”两个项目的问题，谢伟强认为仅有Android版本的“十三水”项目，小芭蕉公司则认为包括Android和iOS两个版本的“十三水”和“麻将”项目。原审法院认为，谢伟强、小芭蕉公司均对该版本“约局十三水”软件中包含有Android版本的“十三水”项目无异议，应予以确认。从现有微信聊天记录看，在2017年8月1日小芭蕉公司委托的开发人员提交了“约局十三水”软件版本后，谢伟强一方人员纷纷下载并进行了登录使用。2017年8月2日晚上，谢伟强一方人员“杜海滨”提出苹果应用无法下载后，小芭蕉公司委托的开发人员回复后并提供了苹果手机上的安装截图，而在双方沟通之后，谢伟强一方再未对苹果手机无法登陆的情况提出质疑，由此可以看出小芭蕉公司提交的该软件版本中是有包含iOS版本的。而从2017年8月4日晚上，谢伟强一方人员“星光会谢伟艺18505952120”通过语音回复询问麻将是怎么扣分的内容，可以看出该版本软件中也是包含有“麻将”项目的。
2.关于小芭蕉公司的主张：涉案软件是否完成验收，谢伟强未支付合同尾款是否构成违约。
（1）关于涉案软件是否完成验收。
从现有的微信聊天记录可以推知，小芭蕉公司在2017年8月9日提供的软件版本已经可以进入部署上服务器的阶段。但关于软件是否验收的问题，原审法院认为，就现有证据并不足以证明涉案软件已经进行了验收，理由如下：
首先，根据涉案合同条款第10条约定“甲方与乙方共同对项目实施结果进行验收，出具验收确认单。验收合格后，表明甲方已认同乙方已如约完成本合同。验收日期自乙方向甲方指定的电子邮件地址发出验收通知日起算，若甲方在五日内无异议邮件或书面通知，视同验收合格。如验收未通过的，乙方应立即采取措施修改可交付成果物直至验收合格，验收改动的工期不计入工期”，可见涉案软件的验收应由双方出具验收确认单，或由小芭蕉公司发出验收邮件后无异议或书面通知，才属于验收合格。但小芭蕉公司并未提供验收确认单，也未提供发送进行验收的电子邮件信息，至此小芭蕉公司并无证据证明本案开发的软件已经进行了验收确认。
其次，小芭蕉公司提出，系因谢伟强未提供指定电子邮件地址而导致无法发出验收通知，且双方在履行合同过程中对验收方式进行了变更，通过微信聊天可以体现软件已经通过验收了。但原审法院认为，小芭蕉公司提供的微信聊天记录中，从未有其要求进行软件验收的内容。根据合同条款第2条第2款约定项目部署完成后进行整体验收确认，而微信聊天内容的最后也仅是围绕进行软件部署的事宜，虽然谢伟强一方表示“加个防沉迷引导页就行”，并提出“弄了就架设到我们那个服务器上”，但其并未对软件部署完成进行确认，也没有涉及软件验收确认的内容，仅以现有微信聊天内容并不足以证明谢伟强一方通过微信进行了验收确认。
（2）谢伟强未支付合同尾款是否构成违约
根据《手机游戏软件开发合同》合同条款部分第2条付款方式第（2）款的约定：项目部署完成，甲方整体验收确认之日起1个工作日内支付合同总额50%给乙方；再结合涉案合同项目明细中对于软件开发阶段的约定，涉案软件开发项目系要将软件部署至谢伟强的服务器之后再进行整体验收，而在验收确认之后，谢伟强才具有付款义务。本案中，由于涉案软件最终未予以验收，故谢伟强并不具备支付尾款的条件，也就不存在未支付尾款的违约行为。
(二)关于民事责任的承担
第一，关于超期开发软件的责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于小芭蕉公司第一次提交软件成果的时间超出合同约定的期限构成违约，谢伟强要求小芭蕉公司支付违约金的诉讼请求，原审法院予以支持。关于违约金的金额，本案合同条款第16条约定“乙方未按照约定的时间交付成果物，每迟延交付一周，应向甲方支付未按时交付成果部分金额的2%向甲方支付违约金，乙方由此累计支付的违约金最高不超过合同总金额的20%”。根据合同约定小芭蕉公司第一次提交成果物的时间应在2017年5月22日前，而其于2017年7月10日才提交，已超过合同约定的交付日期48天,合同约定每周应按照未交付成果部分金额70000元的2%计算违约金标准过高，原审法院调整为以70000元为基数按年利率24%支付违约金，小芭蕉公司共计应支付违约金2209元。
第二，关于本案合同解除的效力，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。原审法院认为，涉案软件最终未确认完成情况、未予以验收，导致合同无继续履行的必要而解除，谢伟强、小芭蕉公司双方均负有责任。一方面，小芭蕉公司主张已完成涉案软件开发，但其无法提供已开发的软件安装包与源代码，仅通过微信聊天记录不足以证明软件开发的具体完成情况，而且既然小芭蕉公司认为软件已经具备验收条件，就应积极与对方商讨进行验收的事宜，而其也怠于主张，小芭蕉公司应承担由此产生的不利后果。所以关于本案合同尚未履行的部分，谢伟强是否需要支付合同尾款的问题，在本案合同解除后，尚未履行的部分也不再履行，涉案软件不再进行验收确认，小芭蕉公司要求谢伟强支付合同尾款70000元的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。另一方面，小芭蕉公司已提供了软件版本，谢伟强一方也已确认该软件版本可以部署至其服务器上，可以表明其对小芭蕉公司就涉案软件开发已经付出智力劳动是认可的，而之后软件无法进行修改验收，系因谢伟强一方原因导致其服务器无法登陆，因此其也应对小芭蕉公司的软件开发成果支付相应的对价。所以，关于本案合同已经履行的部分，小芭蕉公司是否需要退还合同款的问题，综合考虑本案的证据、结合小芭蕉公司在软件开发中已经完成的工作量等，故对谢伟强要求小芭蕉公司退还70000元合同款的诉讼请求，原审法院亦不予支持。
原审法院判决：（一）解除谢伟强与小芭蕉公司于2017年4月9日签订的《手机游戏软件开发合同》；（二）小芭蕉公司应于本判决生效之日起十日内向谢伟强支付违约金2209元；（三）驳回谢伟强的其他诉讼请求；（四）驳回小芭蕉公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2250元，由谢伟强负担2000元，由小芭蕉公司负担250元。反诉案件受理费1125元，由小芭蕉公司负担。
根据在案证据，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点问题是：（一）小芭蕉公司是否交付了符合合同约定的开发成果；（二）原审法院认定的法律责任承担是否正确。
（一）小芭蕉公司是否交付了符合合同约定的开发成果。
计算机软件开发是一项包括确定需求、程序设计、输出成果和测试验收的系统工程，在确定开发方是否履行完毕符合约定的开发义务时，如果合同中存在阶段性开发成果交付内容的，应根据合同的约定处理。开发方应对开发内容的交付事实进行举证；根据合同的约定及实际履行情况，开发方能够证明在后阶段性开发成果内容的，应对其已实际交付此前阶段性开发成果的主张予以支持。委托方对在后阶段性开发成果存在的异议，在没有相反证据支持的情况下，不能对抗开发方已实际交付此前阶段性开发成果的主张，同时可推定开发方交付的此前阶段性开发成果符合约定。
本案中，根据双方签订的《手机游戏软件开发合同》，开发方小芭蕉公司在接受委托方谢伟强的委托后，需履行的计算机软件开发合同义务包括开发、测试和实施三项服务具体内容，每项服务又约定了具体的输出物内容和履行起始时间，其中开发服务对应的输出物为安装包，小芭蕉公司应在收到谢伟强支付的项目定金到账第二个工作日开始。同时，合同明确开发时间预估30个工作日，不包括阶段确认验收时间。故小芭蕉公司应在2017年4月10日收齐定金70000元后第二个工作日开始的30个工作日，即2017年5月22日前提交“十三水”和“麻将”项目的阶段性开发成果，并因此进入之后的测试和实施服务阶段。
现根据小芭蕉公司提供的微信聊天记录，2017年8月1日，小芭蕉公司的软件开发人员发出了包含有“十三水”的图标及二维码的图片，并要求谢伟强方进行测试。在之后的微信沟通中，谢伟强方仅对“麻将”软件中的游戏规则、如何扣分等提出异议，同时对于“十三水”软件，只要求小芭蕉公司修改logo后架设到服务器上。且相关聊天记录中，均只提到要求小芭蕉公司对交付的软件进行修改，未存在要求小芭蕉公司提供“麻将”软件和iOS版本的“十三水”软件的表述。结合小芭蕉公司在2017年7月10日首次提交“约局十三水”游戏版本，谢伟强一方提出修改意见、下载进行登录使用的事实；以及2017年8月2日晚，谢伟强一方提出苹果应用无法下载，小芭蕉公司一方回复后并提供苹果手机上的安装截图，此后谢伟强一方再未对苹果手机无法登陆情况提出质疑的事实；且测试阶段，谢伟强方提出需要增加个防沉迷引导页、修改“十三水”logo后就架设到其自己服务器、双方沟通服务器密码与连接、尾保协议的事实，本院认为，在小芭蕉公司能够举证谢伟强方已参与实际测试、甚至小芭蕉公司已将涉案项目实际部署至谢伟强方服务器的情况下，谢伟强以此否认小芭蕉公司未交付开发成果，依据不足，原审法院认定小芭蕉公司交付了“麻将”软件和iOS版本的“十三水”软件有事实和法律依据，本院予以确认。至于小芭蕉公司交付的该阶段性开发成果是否符合合同约定，由于合同明确输出物为安装包，相关软件能够进行测试、部署至谢伟强方服务器的情况下，就意味着安装包可实际运行。谢伟强关于开发项目阶段的输出物安装包不符合约定的主张，没有证据支持，本院不予采纳。谢伟强对此后测试阶段、部署运行之后的软件问题提出的异议，以及小芭蕉公司应该交付源码文件、双方应该对项目实施结果进行验收、在验收后交付成果物等主张，均属双方在合同中约定的下一阶段履行问题，原审法院已因小芭蕉公司的反诉请求，对此做了详尽的分析，本院认为并无不当，应予维持。
（二）原审法院认定的法律责任承担是否正确。
根据双方签订的《手机游戏软件开发合同》，一方面，委托方谢伟强系在项目部署完成、整体验收确认之日起一个工作日内再支付合同总额的50%给开发方；另一方面，开发方小芭蕉公司在完成“十三水”“麻将”软件项目开发后会产生输出物安装包，进入软件测试阶段，在完成软件测试项目后，进入项目部署阶段，完成项目部署，在服务器上会产生输出物源代码。原审法院根据双方的微信聊天记录以及涉案合同项目明细中关于项目阶段的约定，认定涉案软件已完成测试，并进入到部署阶段，但并未完成验收确认，具有事实依据，本院予以确认。
因双方在涉案合同约定的测试、部署阶段发生纠纷，根据微信聊天记录，小芭蕉公司在2017年8月13日还提出过尾保协议问题，谢伟强没有证据证实其在2018年9月20日提起本案诉讼之前，双方就继续履行问题进行过协商，因涉案软件最终未确认完成情况、未予以验收，谢伟强起诉要求解除合同，小芭蕉公司亦表示同意，导致合同无继续履行的必要而解除，谢伟强、小芭蕉公司双方均负有法律责任。
计算机软件开发合同解除后，应当结合合同的性质、实际履行情况和合同各方的过错程度来综合认定合同各方当事人的法律责任。原审法院根据本案各方当事人举证的实际情况，结合小芭蕉公司已付出的智力劳动成果、已完成的工作量，软件无法进行最终修改验收的主要原因在谢伟强一方，以及小芭蕉公司怠于主张验收事宜应承担由此产生的不利后果等综合考虑，认定小芭蕉公司2017年7月10日第一次提交阶段性成果之后不存在软件开发迟延或超期的问题，在合同解除后，对合同未履行部分，即涉案软件的验收确认后谢伟强支付合同尾款70000元的小芭蕉公司反诉诉讼请求，不予支持；对合同已履行部分，不支持小芭蕉公司退还谢伟强已支付的合同款项70000元，均于法有据，本院予以维持。
至于小芭蕉公司违约责任承担问题。如前所述，已认定小芭蕉公司在2017年7月10日提交项目开发第一阶段性成果，其对自2017年5月22日起至该日的迟延交付应负违约责任。合同约定，如因开发方原因，未按照约定的时间提交可交付成果物，每迟延交付一周，按未按时交付成果部分金额的2%支付违约金，由此累计支付的最高不超过合同总金额的20%，即对迟延48天（约七周）交付第一阶段性成果安装包的小芭蕉公司来说，其本应由此计算具体的违约金数额。原审法院考虑到标准过高，调整为以70000元为基数按年利率24%支付，共计为2209元，并无明显不当，本院予以维持。
综上所述，谢伟强的上诉主张均不能成立。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2250元，由谢伟强负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦 彦
审判员 佘朝阳
审判员 袁晓贞
二〇二〇年五月八日
法官助理赵婧雪
书记员黄文美
裁判要点
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案 号
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（2019）最高法知民终698号
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案 由
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计算机软件开发合同纠纷
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合 议 庭
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审判长：焦 彦
审判员：佘朝阳、袁晓贞
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法官助理：赵婧雪
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书记员：黄文美
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裁判日期
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2020年5月8日
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关 键 词
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计算机软件；举证；阶段性开发成果；合同解除；法律责任
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当 事 人
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上诉人（原审原告、反诉被告）：谢伟强
被上诉人（原审被告、反诉原告）：小芭蕉（厦门）科技有限公司
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裁判结果
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驳回上诉，维持原判。
原判决主文：（一）解除谢伟强与小芭蕉（厦门）科技有限公司于2017年4月9日签订的《手机游戏软件开发合同》；（二）小芭蕉（厦门）科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向谢伟强支付违约金2209元；（三）驳回谢伟强的其他诉讼请求；（四）驳回小芭蕉（厦门）科技有限公司的反诉请求。
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涉案法条
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《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条；
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条
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法律问题
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1.计算机软件开发合同中阶段性开发成果交付的举证问题；
2.计算机软件开发合同解除后的法律责任承担问题。
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裁判观点
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1.计算机软件开发是一项包括确定需求、程序设计、输出成果和测试验收的系统工程，在确定开发方是否履行完毕符合约定的开发义务时，如果合同中存在阶段性开发成果交付内容的，应根据合同的约定处理。开发方应对开发内容的交付事实进行举证；根据合同的约定及实际履行情况，开发方能够证明在后阶段性开发成果内容的，应对其已实际交付此前阶段性开发成果的主张予以支持。委托方对在后阶段性开发成果存在的异议，在没有相反证据支持的情况下，不能对抗开发方已实际交付此前阶段性开发成果的主张，同时可推定开发方交付的此前阶段性开发成果符合约定。
2.计算机软件开发合同解除后，应当结合合同的性质、实际履行情况和合同各方的过错程度来综合认定合同各方当事人的法律责任。
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注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。
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