江苏天鼎证券投资咨询有限公司、雷某某计算机软件开发合同纠纷二审民事判决书

 

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法知民终737号

上诉人（原审原告）：江苏天鼎证券投资咨询有限公司。住所地：江苏省南京市秦淮区太平南路389号1002室。

法定代表人：金婷婷，该公司经理。

委托诉讼代理人：楼思诣，该公司员工。

委托诉讼代理人：王文娟，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：雷某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。

委托诉讼代理人：林星池，天津君申律师事务所律师。

上诉人江苏天鼎证券投资咨询有限公司（以下简称天鼎公司）因与被上诉人雷某某计算机软件开发合同纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年9月19日作出的（2019）苏01民初589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月9日公开开庭审理了本案，上诉人天鼎公司的委托诉讼代理人楼思诣、王文娟，被上诉人雷某某及其委托诉讼代理人林星池到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天鼎公司上诉请求：撤销原审判决，支持其原审诉讼请求，判令雷某某承担本案诉讼费。事实和理由：（一）天鼎公司对一审法院认定的深交所和上交所的数据费，华为平台推广费，百度和腾讯的网页推广费与本案不具有关联性的事实不予认可。天鼎公司因涉案软件产生的数据费，推广费用真实存在，且天鼎公司仅主张受损期间的部分损失，应予支持。（二）天鼎公司对一审法院引用员工与被上诉人微信聊天“我们每天的推广费用约3000”的陈述不认可，该陈述仅为员工个人行为。

雷某某辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，天鼎公司的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：（一）雷某某将涉案软件锁定的行为是因天鼎公司骗得软件源代码后拒绝支付合同尾款而不得已采取的救济行为，并没有给天鼎公司造成实际损失。（二）即便认定给天鼎公司造成了损失，也仅应是锁定行为所发生的时段内的损失，即2天的推广费而不应当是原审法院认定的一年推广费用1万元。

天鼎公司向原审法院提起诉讼，原审法院于年月日立案受理。天鼎公司起诉请求：判令雷某某赔偿天鼎公司损失合计662020元，包括数据费11507元、平台推广费4666元、网页推广费645847元；雷某某承担本案案件受理费。事实和理由：2017年11月30日，天鼎公司与雷某某签订《天鼎〈与牛共舞〉手持端及服务器开发合同》，约定天鼎公司委托雷某某搭建《与牛共舞》手持端APP（安卓平台及IOS平台）及《与牛共舞》服务器（后台及前端）。合同期限自2017年12月1日至2018年3月19日。合同第六条第四款约定，APP及服务器投入使用一个月，与APP及服务器需求相符且没有功能缺陷，甲方将支付第三笔合同款，即合同标的额的30%，作为尾款。雷某某在合同约定的期限内未按原告需求完成APP开发。2018年8月15日，雷某某将账号和密码交付天鼎公司，天鼎公司支付了第二期款项。但天鼎公司发现雷某某开发的产品存在技术缺陷，包括登录账号不能用中英文结合注册、APP上的视频无法播放、热门板块无数据、APP闪退等问题。天鼎公司要求雷某某整改，雷某某要求增加费用，否则拒绝整改。天鼎公司迫于无奈于2018年9月17日才另行招聘到研发人员自行解决了软件技术缺陷问题。期间，雷某某没有履行软件维护义务，给天鼎公司造成了重大损失。雷某某在未事先通知原告的情况下，私自将《与牛共舞》APP下架，删除全部数据库数据，导致天鼎公司客户无法下载该APP，原有的APP点击后亦出现没有任何数据或闪退等问题。天鼎公司遭到多个客户的投诉，并提出退费要求，损失惨重。2018年12月31日，经天鼎公司积极修复，涉案APP才能正常使用。雷某某的行为给天鼎公司造成了巨大的经济和商誉损失，包括深交所及上交所的数据费11507元、华为和苹果平台推广费4666元、百度和腾讯的网页推广费645847元（该金额仅为原告主张的实际支出金额的50%），合计6662020元。天鼎公司为维护自身合法权益，提起本案诉讼，请求支持其诉讼请求。庭审中，天鼎公司针对上述第1项诉讼请求，明确赔偿损失请求系针对雷某某于2018年12月21日锁定涉案软件数据的行为，其中数据费11507元、平台推广费4666元的计算期限均为2018年12月21日至31日。

雷某某辩称：1.雷某某已按约完成涉案软件的开发及交付。2.涉案合同约定的工期为2018年3月19日，雷某某曾于此前向天鼎公司提交过软件，因天鼎公司反复提出修改意见，雷某某一直配合修改，直至2018年8月22日雷某某向天鼎公司交付了定型后的软件版本，并制作了一个PPT向天鼎公司介绍软件功能。雷某某于2018年3月19日即向天鼎公司交付了涉案软件账号与密码，并不存在天鼎公司所称的2018年8月15日才交付账号与密码的情形。3.天鼎公司所称的软件技术功能缺陷，已超出原有的软件开发需求，且天鼎公司反复修改软件开发需求，为此，雷某某确曾提出增加费用的要求，但要求增加费用的数额不大。4.雷某某于2018年9月17日向天鼎公司交付了软件源代码，天鼎公司承诺收到软件源代码后即支付合同尾款，但直到2018年12月21日，却以涉案软件部分功能没有完成为由，告知雷某某不愿足额支付合同尾款。当日晚，雷某某考虑到涉案软件数据在周末对天鼎公司不是很重要，故告知天鼎公司会锁定涉案软件数据，天鼎公司在周末向雷某某支付合同尾款后，雷某某将于23日解除对软件数据的锁定。其后，雷某某利用维护涉案软件的便利，对软件数据进行了锁定。5.雷某某仅是锁定了涉案软件数据，并未进行任何数据删除，涉案软件数据的破坏系因天鼎公司于2018年12月23日强行恢复软件数据所致。

原审法院认定事实：

2017年11月30日，天鼎公司（甲方）与雷某某（乙方）签订《天鼎〈与牛共舞〉手持端及服务器开发合同》。该合同主要约定内容如下：第一条，合作内容。甲方委托乙方开发搭建《与牛共舞》手持端APP（安卓平台及IOS平台）及《与牛共舞》服务器（后台及前端），APP及服务器需求（以下简称“需求”）双方协商确定。第二条，合同期限。工期自2017年12月1日始，至2018年3月19日止。第三条，甲方权利与义务。第2项，甲方在付清本合同约定的全部开发费用后，甲方享有该服务器全部软件及显示内容的知识产权（包括但不限于版权）版权。第4项，甲方有义务依据合同在制作的不同阶段，按时支付相关费用。第四条，乙方责任。第1项，本软件是乙方自行研发，保证不是侵权软件。基本内容包括：《与牛共舞》手持端APP（安卓平台及IOS平台）及《与牛共舞》服务器（后台及前端）。第3项，当甲方增加或者修改需求时，乙方有权利提出增加合理费用，双方协商为准。乙方保证最终测试合格的功能都能达到合同中关于功能的描述。第4项，在合同范围内，对甲方在制作过程中提出的修改要求进行配合（在功能代码没完成之前可以适当进行同类修改，代码完成之后的修改属于新增功能），并交甲方验收通过。第六条，费用结算方式。第1项，该软件甲方付给乙方费用总金额18万元整。第2项，甲乙双方签订合同2个工作日内，甲方将付乙方第一笔款为预付款，费用为总费用30%。第3项，乙方完成手持段（端）及服务器搭建，并将系统功能给甲方验收，甲方将付乙方第二笔款，费用为总费用40%。第4项，手持端APP及服务器投入使用一个月，与需求相符且没有功能缺陷，甲方将付第三笔款为尾款，费用为总费用30%。第七条，后台服务器维护。第2项，乙方收取完开发费用后，免费为甲方维护软件三个月。第3项，免费维护期过后，甲方如需乙方对该软件继续进行维护，乙方有责任提供有偿服务。

案外人深圳证券信息有限公司（甲方）与天鼎公司（乙方）签订的编号为SZ17LJ07-19的《深圳证券交易所专有信息经营许可合同》第4.1条约定，在合同有效期内，乙方须按照合同附件一中的规定向甲方支付专有信息经营许可费及本合同所规定的其它费用。合同附件一第二、三条约定，本合同正式授权年度自2017年10月1日起，按年度自动顺延。甲乙双方任意一方如需停止本合同，应于每个合同年度到期前三个月以书面形式通知对方，否则本合同将自动延续。专有信息使用费30万元/年。乙方在合同签订后的三十个工作日内支付首年费用，甲方在收到该款项后十个工作日内向乙方颁发该年度的《深圳证券交易所专有信息经营许可证书》。2017年9月8日，天鼎公司向深圳证券信息有限公司支付30万元。

2017年8月15日，案外人上证所信息网络有限公司（甲方）与天鼎公司（乙方）签订的编号为L12017262的《证券信息经营许可合同》第三条第1项约定，甲方同意乙方可以按附件一《许可证》中的规定经营上证所Level-1行情。第四条约定，乙方同意按照附件二《费用支付约定》的约定向甲方支付各类费用，包括但不限于经营许可费、用户使用费。合同附件一约定的发证时间为2018年1月，有效期为2018年1月1日～2018年12月31日。合同附件二约定，乙方在2018年1月1日前支付上述经营许可费、用户使用费和信息传输服务费共计30万元给甲方。2018年4月19日，天鼎公司向上证所信息网络有限公司支付30万元。

2018年4月18日，天鼎公司（甲方）与案外人南京首屏商擎网络技术有限公司（乙方）签订的《百度原生年框合作协议》第1.1条约定，甲方委托乙方为其提供网络推广投放服务，投放媒体为百度。服务期限2018年1月1日至2018年12月31日。天鼎公司分别于2018年12月5日、13日、14日、19日、25日、27日向南京首屏商擎网络技术有限公司支付5万元、20万元、15万元、10万元、10万元、20万元，合计80万元。

2018年7月24日，天鼎公司（甲方）与案外人南京苏视在线文化传播有限公司签订的《网络广告发布服务协议》约定的广告资源为“腾讯广点通”，金额为5万元。天鼎公司分别于2018年12月4日、5日向南京苏视在线文化传播有限公司支付2万元、3万元，合计5万元。

2018年12月5日，天鼎公司（甲方）与案外人深圳猪哥信息科技有限公司（乙方）签订的《AppStore推广合作框架协议》第二、四条约定，乙方需利用自身资源按照“附件：销售确认单”的要求推广甲方产品，协议有效期自2018年12月5日起至2019年10月11日。合同附件记载的服务内容为“公司开发者账号”，产品名称为“与牛共舞APP”，总金额为1万元。2018年12月12日，天鼎公司向深圳猪哥信息科技有限公司支付1万元。

2018年12月14日，天鼎公司（甲方）与案外人华为软件技术有限公司（乙方）签订的《华为合作伙伴付费服务协议》第2.1条约定，付费服务包括应用市场付费推广、云文件夹推广、付费展示服务、PushVIP服务，平台服务费（含税费用）5000元，业务区域为中国大陆（不含港澳台）。2018年12月14日，天鼎公司向华为软件技术有限公司支付5000元。

2018年期间，双方通过微信进行了多次沟通交流。7月10日，天鼎公司员工称，“还会出现程序异常即将退出的情况；没有固定点在哪个地方会出现，自动退出账号登录，权限内容都看不到了，必须要再次输入手机发验证码登录；还有上次讲的IOS版的有时候点直播或操盘室里面内容时会闪退，低端安卓机也会出现”；雷某某回复，“好的，这边一并看下”。7月14日，天鼎公司员工称，“昨天发现的苹果闪退的机型是66P”；雷某某回复，“闪退情况最好是找固定到固定方式出现问题的，随机情况我这边也不能确定问题；是每次都出现问题还是偶然出现，这两个问题可能不同，偶然出现的话我们这部（边）再检查下，如果每次都出现问题就比较好改”；天鼎公司员工称，“偶尔闪退，主要是点进看直播的时候，和操盘室里面单个栏目内容的时候”。7月16日，雷某某回复，“柴老师，安卓和IOS的新版本都已经上传了。安卓的360平台密码错误登录不上，华为的需要手机验证码，需要您那边安排人员操……”。7月18日，天鼎公司员工称，“没付款，先测试”。7月20日，天鼎公司员工称，“每日金股里面股票推荐列表里个股怎么点不进去相应个股行情页面了？”雷某某回复，“好的，这边修改下”。8月22日，天鼎公司员工称，“伊潇，程超前面提的需求在做了吗？”雷某某回复，“一期整改的吗？还没有开始呢，我看程老师说还有个聊天群的内容需要添加，是准备下午去和你们再商量一下的”；天鼎公司员工向雷某某发送了“与牛共舞app功能手册——雷某某.pptx”文件，并称“稍微做了一些功能描述方面的修改，另外还少登录注册以及权限方面（引导提示开通，哪些是要权限的，怎么开通等）的内容”；雷某某回复，“行，我这边等下再补充一下”。9月3日，天鼎公司员工称，“我们二期不是要开发了吗，你们什么时候过来谈谈啊”；雷某某回复，“一期新增和修改的还有IOS内购的之后吧，而且这些内容你们那边先定好之后需求我看下了之后再去下”。9月17日，天鼎公司员工称，“源码先发来吧，今天”“付款流程我今天开始走”；雷某某回复，“好的，我回去就安排下”。9月18日，雷某某分别向天鼎公司发送了“danceWithcow.rar”“TDdancecowAS.rar”“TDdancecowPod.zip”文件，并称分别是后台代码、安卓代码、IOS代码；天鼎公司员工回复，“收到”。12月21日，天鼎公司员工称，“雷总，你们修改数据库了？我们还在和老板沟通，这样我也不好办了，你们修改后台，短信接口导致注册用户不能注册，我们每天推广费用约3000”。12月23日，雷某某回复，“行，那你那边开完会电话我”，并向天鼎公司员工发送了“与牛共舞APP尾款问题.docx”文件。12月24日，天鼎公司员工称，“现在APP也不能登录啊……内存溢出”；雷某某回复，“你们把服务器密码发过来我们看一下”；天鼎公司员工回复，“现在怕给你密码你又乱改一通啊”。12月25日，天鼎公司员工称，“从周六到周一app数据混乱，不能更新，好几个用户向售后反馈要退费”“尾款天鼎支付2.4万，之后不需雷某某进行任何维护和沟通，一笔勾销”；雷某某公司回复，“纸质通知函我会再发天鼎地址一份”，并向天鼎公司发送了“催告通知函（4）.doc”文件。

庭审中，天鼎公司陈述，雷某某在2018年12月21日锁定涉案软件数据后确曾与天鼎公司沟通，天鼎公司要求雷某某配合修复涉案软件数据，但雷某某只是索要合同款而拒绝配合天鼎公司进行软件数据修复，天鼎公司只能让自己的工程师介入，为了防止雷某某再次擅自进入涉案软件数据库，天鼎公司于2018年12月23日对服务器密码进行了修改，直到2018年12月31日，涉案软件数据才基本恢复，天鼎公司涉案损失系由雷某某2018年12月21日锁定涉案软件数据所造成。雷某某陈述，天鼎公司所称的软件功能缺陷，都是超出涉案软件原开发需求的部分，也都进行了整改。天鼎公司于2018年12月23日利用雷某某交付的软件源代码强行恢复涉案软件数据，导致数据破坏，天鼎公司还修改了涉案软件服务器登录密码，导致雷某某无法进入涉案软件解除数据锁定。

天鼎公司已向雷某某支付涉案合同约定的第一、二笔款项，第三笔款项54000元尚未支付。

原审法院认为，天鼎公司与雷某某签订的《天鼎〈与牛共舞〉手持端及服务器开发合同》是双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属于合法有效的合同。双方当事人均应按照合同约定，遵守诚实信用原则，全面恰当地履行合同义务。

天鼎公司认为，雷某某于2018年12月21日擅自锁定涉案软件数据，给其造成损失，雷某某应当赔偿天鼎公司百度和腾讯的网页推广费645847元、2018年12月21日至31日的深交所及上交所的数据费11507元、2018年12月21日至31日的华为和苹果平台推广费4666元，合计6662020元。雷某某认为，其向天鼎公司索要涉案合同尾款未果后，才利用维护涉案软件后台的便利条件于2018年12月21日（周五）锁定了涉案软件数据，如果天鼎公司在周末向雷某某支付了合同尾款，雷某某将于23日解除对软件数据的锁定，涉案软件数据的破坏系因天鼎公司以雷某某交付的软件源代码自行对软件数据进行修复所致。

原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”涉案《天鼎〈与牛共舞〉手持端及服务器开发合同》第六条第4项约定“手持端APP及服务器投入使用一个月，与需求相符且没有功能缺陷，甲方将付第三笔款为尾款，费用为总费用30%。”第七条第2、3项约定，“乙方收取完开发费用后，免费为甲方维护软件三个月。免费维护期过后，甲方如需乙方对该软件继续进行维护，乙方有责任提供有偿服务。”本案中，被告雷某某采用擅自锁定涉案软件数据的方式向原告主张合同尾款，没有合同依据，也不符合法律规定，应当赔偿因此给原告造成的损失。

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”原告主张，被告赔偿其支付的百度和腾讯的网页推广费645847元、2018年12月21日至31日的深交所及上交所的数据费11507元、2018年12月21日至31日的华为和苹果平台推广费4666元，合计6662020元。但从原告提交的赔偿损失证据来看，除原告天鼎公司与案外人深圳猪哥信息科技有限公司于2018年12月5日签订的标的额为1万元的《AppStore推广合作框架协议》，从其约定的产品名称“与牛共舞APP”来看，该合同与涉案软件具有关联性外，其他证据从签订时间或记载内容来看，均无法反映其系专为涉案软件而签订，故本院将综合考虑以下因素，对原告天鼎公司要求被告雷某某赔偿损失的主张酌情支持1万元：1.2018年12月21日，原告员工称，“雷总，你们修改数据库了？我们还在和老板沟通，这样我也不好办了，你们修改后台，短信接口导致注册用户不能注册，我们每天推广费用约3000”,该聊天记录初步证明原告已告知被告其锁定涉案软件数据的行为对原告可能造成的损失数额;2.原告陈述其于2018年12月23日修改了服务器密码,被告于次日要求原告“你们把服务器密码发过来我们看一下”，原告员工回复，“现在怕给你密码你又乱改一通啊”，故原告未向被告提供服务器登录密码，导致被告无法配合原告解除涉案软件数据锁定；3.原告在未采用适当方式取得被告配合的情况下,自行修复涉案软件数据,是涉案软件数据破坏的主要原因;4.原告主张,涉案软件数据因被告原因导致锁定或破坏的期间为2018年12月21日至2018年12月31日;5.2018年9月17日，原告员工称，“源码先发来吧，今天”“付款流程我今天开始走”，被告回复，“好的，我回去就安排下”，被告于次日向原告发送了相应的软件源代码，原告员工回复“收到”，但直到2018年12月21日原告仍未向被告支付第三笔合同款项，导致被告以锁定涉案软件数据的方式要求原告支付该款项，原、被告双方行为均有不当；6.从涉案微信聊天记录等证据来看,涉案软件的运行、推广会产生一定的证券数据使用、软件推广宣传等费用。

综上所述，原审法院对天鼎公司要求雷某某赔偿损失的主张予以部分支持。原审法院判决：（一）雷某某于本判决生效之日起十五日内赔偿天鼎公司损失10000元；（二）驳回天鼎公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10420元，由天鼎公司负担10263元，由雷某某负担157元。

二审中，双方均未提交新证据。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明，涉案软件已于2018年8月22日上架投入使用。

本院认为，本案的二审争议焦点问题是：天鼎公司要求雷某某赔偿损失662020元的上诉理由能否成立。

本案中，天鼎公司针对雷某某于2018年12月21日擅自锁定涉案软件数据的行为，主张雷某某应赔偿其损失共计662020元，具体包括百度和腾讯的网页推广费645847元、2018年12月21日至31日的深交所及上交所的数据费11507元及华为和苹果平台推广费4666元。对此，雷某某提出，其向天鼎公司索要涉案合同尾款未果后，才利用维护涉案软件后台的便利条件于2018年12月21日（周五）锁定了涉案软件数据，如果天鼎公司在周末向其支付了合同尾款，其将于23日解除对软件数据的锁定，涉案软件数据的破坏系因天鼎公司用软件源代码自行对软件数据进行修复所致。

对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。涉案《天鼎〈与牛共舞〉手持端及服务器开发合同》第六条第4项约定，手持端APP及服务器投入使用一个月，与需求相符且没有功能缺陷，甲方将付第三笔款为尾款，费用为总费用30%。涉案软件已于2018年8月22日上线投入使用，同年9月17日，天鼎公司员工向雷某某所要软件源代码，并称开始安排付款流程，但此后天鼎公司一直未按合同约定支付第三笔尾款。依据合同约定，天鼎公司应当如期支付合同尾款而未支付，雷某某有权通过合理正当途径向天鼎公司索要合同尾款。但雷某某利用维护软件运营的便利，采用擅自锁定涉案软件数据的方式向天鼎公司主张合同尾款，没有法律及合同依据，其行为侵犯了天鼎公司的财产权，如果给天鼎公司造成损失，应当赔偿天鼎公司的损失。

天鼎公司要求雷某某承担赔偿损失的责任，需要提供证据证明因雷某某实施了锁定涉案软件数据的行为，给天鼎公司造成的具体实际损失情况，包括因雷某某的行为所导致的天鼎公司应得及可得收入的减少、因涉案软件被锁定给第三方造成了损失而支付给第三方的违约金、赔偿金等。天鼎公司主张的损失包括百度和腾讯的网页推广费、深交所和上交所的数据费、华为和苹果平台推广费，共计66万余元。上述费用系天鼎公司为推广业务支付的费用，属于公司运营的经营支出，而非公司的实际经营收入或可预期的经营收入。天鼎公司未证明上述业务推广费、数据费与雷某某锁定涉案软件数据的行为造成的损失之间具有直接关联关系，也未提供证据证明雷某某锁定涉案软件数据的行为为其经营活动带来何种具体损失，故本院对天鼎公司以上述推广费、数据费为据要求雷某某赔偿的主张不予支持。

鉴于雷某某擅自锁定涉案软件数据，客观上造成涉案软件在一定期限内不能正常运行，势必影响到天鼎公司的运营活动，天鼎公司实际上也为恢复软件运营投入了人力物力，故本院认为，应当酌情判令雷某某予以赔偿。综合考虑雷某某侵权行为的起因、行为的性质、造成的影响和后果等因素，本院酌定雷某某赔偿天鼎公司1万元。

综上，原审法院认定，天鼎公司与案外人深圳猪哥信息科技有限公司签订的标的额为1万元的《APPStore推广合作框架协议》约定的内容与涉案软件具有关联性为由，并综合考虑其他因素，判令雷某某赔偿天鼎公司1万元，理由不当，但判赔数额合理，本院在改变理由的基础上，对原审判决予以维持。

综上所述，天鼎公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费元，由江苏天鼎证券投资咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

 

 

审 判 长　　焦  彦

审 判 员　　钱建国

审 判 员　　魏  磊

 

 

 

二○二○年二月十八日

 

法官助理　　刘  乐

书 记 员　　韩  丰

 

 

 

裁判要点