体娱（北京）文化传媒股份有限公司、南京浩伟智能科技有限公司计算机软件开发合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法知民终769号

上诉人（原审被告、原审反诉原告)：体娱（北京）文化传媒股份有限公司。住所地：北京市海淀区宝盛南路1号院20号楼3层101-07室。

法定代表人：刘体元，该公司总经理。

委托诉讼代理人：戎朝，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：上官凯云，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告)：南京浩伟智能科技有限公司。住所地：江苏省南京市麒麟科技创新园（生态科技城）东麒路666号。

法定代表人：杨萍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李富生，江苏东银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘秋苏，江苏东银律师事务所律师。

上诉人体娱（北京）文化传媒股份有限公司（简称体娱公司）因与被上诉人南京浩伟智能科技有限公司（简称浩伟公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院于2019年5月24日作出的（2018）苏01民初1202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭,于2019年12月9日进行了询问。上诉人体娱公司的委托诉讼代理人戎朝、上官凯云，被上诉人浩伟公司的委托诉讼代理人李富生到庭参加了询问。本案现已审理终结。

体娱公司上诉请求：1.请求依法改判原审判决，支持上诉人的原审反诉请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.浩伟公司提交最终软件时已逾期43日，体娱公司已获得解约权，体娱公司因浩伟公司违约而解除合同，浩伟公司应支付违约金，浩伟公司逾期交付软件后，体娱公司接收软件是为了减少损失，并非认可浩伟公司违约行为，亦非放弃合同解除权；2.软件验收合格标准应当是符合软件使用场景和目的，进球后5-10分钟内做出视频是涉案软件关键指标，但浩伟公司交付的软件无法满足这一要求，且其开发的软件缺乏功能完整性，原审法院认为软件验收合格标准没有约定的认定错误；3.浩伟公司将体娱公司支付的1万元demo开发款支付给第三方公司南京市江宁区聚美艺软件工作室，用以制作“合同包含的所有动画制作DEMO”，误导体娱公司认为浩伟公司有能力开发软件，其欺诈行为不应视为开发成本；4.体娱公司定制软件目的是为在2018年俄罗斯世界杯中为四大门户网站提供3D版模拟演示的赛事信息，原审法院认定涉案合同目的系开发符合双方约定的应用软件有误，开发软件是合同标的而非合同目的；5.体娱公司2014年便以60万元的价格与门户网站搜狐公司就巴西世界杯3D模拟视频成功合作，且2018年门户网站腾讯公司与其他公司合作采用的便是3D模拟报道世界杯赛事，浩伟公司明知体娱公司开发软件是为了2018年俄罗斯世界杯之用，但浩伟公司的违约行为导致体娱公司无法与四大门户网站合作获取商业利益，浩伟公司应赔偿体娱公司的可预期利益损失。上诉人的反诉请求应当依法支持。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求依法改判。

浩伟公司辩称：1.浩伟公司不存在逾期交付行为，合同约定开发时间为体娱公司书面确认开发整套软件后60个工作日，但体娱公司始终未作出书面确认，浩伟公司于2018年4月12日通过微信告知体娱公司软件开发完毕，体娱公司也未予回复，浩伟公司于2018年5月2日主动向体娱公司发送软件，体娱公司并未对软件提交时间提出异议，2018年5月25日、6月10日的修改版本软件系浩伟公司秉持服务客户宗旨、按照体娱公司提出的修改意见进行的后续修改，应以2018年5月2日作为交付时间，浩伟公司并未逾期交付软件，不应承担违约责任；2.体娱公司与浩伟公司签订的合同约定，“符合功能要求及甲方书面要求的完整的可执行的软件即为验收合格”，但双方对软件的具体功能及交付标准并无明确约定，浩伟公司从未承诺过体娱公司“5-10分钟内做出视频”，浩伟公司交付的软件可以成功制作回放视频，属于可执行软件，而功能完整性的判断应以双方对具体功能要求有事先约定为前提，体娱公司在双方对功能要求未约定具体标准前提下主张软件功能不完整，是没有依据的；3.体娱公司与浩伟公司签订的合同并未禁止浩伟公司将合同义务转委托，浩伟公司委托第三方制作动画DEMO并无不当，动画DEMO只是合同约定交付成果之一，且其制作难度明显低于回放软件，软件开发工作、后续培训、软件完善均由浩伟公司完成，完全胜任开发工作，更不构成欺诈；4.体娱公司与浩伟公司签订的合同是软件开发合同，合同目的即获得符合合同约定的软件产品，至于其获得产品后如何应用，是否售与他人，不能作为合同目的进行解释，体娱公司所称为在2018年俄罗斯世界杯中为四大门户网站提供3D版模拟演示的赛事信息，系其获得涉案合同成果后的单方商业规划，并非合同目的，不应对合同目的做任意扩大解释；5.体娱公司与四家门户网站仅通过邮件进行磋商，并未达成具体协议，其用于计算损失的标准系体娱公司与门户网站2014年签订的合同得出，且2018年因央视放开世界杯赛事新媒体直播权，事实上导致体娱公司委托浩伟公司开发的软件失去市场吸引力，2018年体娱公司是否能够与相关门户网站合作成功完全处于不确定状态，其预期利益无任何事实依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

浩伟公司于2018年6月27日向原审法院起诉请求：1.体娱公司向浩伟公司支付合同余款16万元；2.体娱公司向浩伟公司支付违约金（以16万元为基数，按照万分之三进行计算，从2018年7月7日开始计算）；3.本案诉讼费由体娱公司承担。

体娱公司向原审法院反诉请求：1.确认体娱公司与浩伟公司之间订立的《虚拟现实仿真系统软件委托开发合同》已于2018年6月20日解除；2.浩伟公司返还体娱公司已支付的价款17万元；3.浩伟公司支付体娱公司违约金9.9万元（以33万元为基数乘以百分之三十）；4.浩伟公司赔偿体娱公司经济损失230.1万元。

原审法院认定事实：

一、双方当事人提交的相关合同及支付凭证

2017年12月26日、2018年2月5日，甲方浩伟公司与乙方南京市江宁区聚美艺软件工作室（简称聚美艺工作室）分别签订《球赛精彩时刻三维复原动画制作（委托）合同》各一份，两份合同均约定乙方受甲方委托进行球赛精彩时刻的三维复原动画制作工作。前者“制作内容”为“双方经协商同意，乙方提供一名球员模型，并基于模拟真实球赛球员进球场景，制作以下人物动画片段：（1）奔跑，（2）射门，（3）传球”；后者“制作内容”为“双方经协商同意，乙方提供五名球员模型，并基于模拟真实球赛球员进球场景，制作以下人物动画片段：（1）待机，（2）行走，（3）慢跑，（4）带球过人，（5）踉跄，（6）胸部停球，（7）脚下停球，（8）滑铲，（9）头球攻门，（10）守门员待机，（11）守门员扑救成功，（12）守门员扑救失败，（13）守门员抱球，（14）进球欢呼庆祝动作。”前者“项目费用及支付”中记载“分项报价单”动画部分为“合同包含的所有动画制作demo”单价为1万元、数量为1项，合同总价款为1万元；后者“项目费用及支付”中记载“分项报价单”动画部分为“合同包含的所有动画制作”单价为3400元、数量为14项，美术部分为“合同包含的球员模型制作”单价为14000元、数量为1项，金额合计61600元、税费4312元，合同总价款为65912元。

2017年12月26日、2018年5月17日，聚美艺工作室向浩伟公司出具江苏增值税专用发票各1张，金额分别为1万元、65912元，货物或应税劳务、服务名称均为“3D动画软件制作费”。

2018年1月17日，甲方（委托方）体娱公司与乙方（被委托方）浩伟公司签订《虚拟现实仿真系统软件委托开发合同》（简称涉案合同），合同编号为20180110。该合同约定甲方委托乙方“开发软件”为“虚拟现实仿真系统软件（3D足球进球实时回放系统软件）”。“开发时间”为“1.DEMO软件开发时间：本合同签订之日起15天内开发完成，并向甲方提交成果。2.系统软件开发时间：甲方书面确认开发整套软件后60个工作日内开发完成，并向甲方提交成果。”“开发费用及支付方式”为“1.软件开发费用（含税）总价为人民币33万元：（1）本合同签订之日起5个工作日内，甲方向乙方支付DEMO软件开发费用人民币1万元；（2）甲方书面确认开发整套软件5个工作日内，甲方向乙方支付软件开发预付款人民币16万元；（3）乙方向甲方交付最终软件，经甲方验收合格后5个工作日内，甲方向乙方支付软件开发余款人民币16万元。2.支付方式：银行汇款……3.乙方应于甲方支付上述费用前5个工作日，出具与甲方付款金额对应的符合财税法规的增值税专用发票，否则甲方有权延迟付款，且不视为甲方违约。”“交付及验收”为“1.乙方须在本合同约定之时间向甲方交付成果（包括但不限于软件系统、程序、开发计划文档、详细设计文档、页面设计、设备运行、网络运行等材料），乙方交付后15个工作日内甲方完成验收工作。2.符合功能要求及甲方书面要求的完整的可执行软件即为验收合格，甲方将验收结果及时地以书面形式通知乙方。3.甲方在验收期内提出书面修改意见，乙方在收到甲方书面修改意见后5个工作日内对软件进行免费修改，直至达到甲方验收标准为止。”“违约责任”为“1.除本合同约定或法律另有规定外，一切违反本合同规定之行为均构成违约，一方违约的，经守约方书面警告后10日内违约方仍未纠正其违约行为，则违约方应向守约方每日支付相当于本合同约定的开发费用之应付而未支付部分万分之三的违约金。违约金低于给对方造成的损失的，违约方应补足不足部分。2.在违约事实发生以后，经过30日违约方仍未纠正其违约行为或经守约方的合理及客观的判断，该等违约事实已造成守约方无法获得其利益或履行本合同项下其相应的义务已不可能或不公平，视为实质性违约，则守约方有权以书面形式通知违约方立即解除本合同，且违约方应向守约方支付相当于本合同约定的本合同总合作费用百分之三十（30%）的违约金，违约金低于给对方造成的损失的，违约方应补足不足部分。”涉案合同落款处分别盖有体娱公司和浩伟公司的印章，体娱公司刘体元、浩伟公司钱进分别在法定代表人/授权代表处签字，体娱公司和浩伟公司的签署日期分别为2018年1月17日、2018年1月1日。原审庭审中，双方当事人一致确认，双方未就涉案合同中“符合功能要求及甲方书面要求的完整的可执行软件”进行明确约定或签订书面协议，体娱公司主张进球5～10分钟出视频即是功能要求，其2018年6月3日发送的“世界杯3D模拟问题”文档即是书面要求；浩伟公司主张其未承诺进球5～10分钟必然出视频，经过练习操作熟练后才可以达到进球10分钟出视频，其发送的3个版本均可以操作并正常编辑。同时，双方当事人还一致确认，体娱公司未按照涉案合同“开发费用及支付方式”中第2条第（2）项的约定对开发整套软件进行书面确认。体娱公司主张以其支付16万元软件开发预付款的日期即2018年1月18日，向前推5个工作日、再加上60个工作日计算浩伟公司的软件交付期限为2018年4月11日前；浩伟公司主张以其与案外人聚美艺工作室签订第二份《球赛精彩时刻三维复原动画制作（委托）合同》的日期即2018年2月5日，加上60个工作日计算其软件交付期限为2018年5月4日前。

原审庭审中，体娱公司提交了合同双方的当事人及其签署人、签署日期、合同编号与上述涉案合同相同的《3D足球进球实时回放软件委托开发合同》，双方当事人一致确认该合同除名称和第一条甲方委托乙方“开发软件”为“新动作进球动画DEMO和2018世界杯3D足球进球实时回放系统软件”与涉案合同不同之外，其他内容完全一致，涉案合同为修改在后的合同。

2017年11月21日、2018年1月11日，浩伟公司分别向体娱公司出具江苏增值税专用发票各1张、2张，金额分别为1万元、8万元、8万元，货物或应税劳务、服务名称均为“浩伟虚拟现实仿真系统软件V1.0”。2018年1月18日，体娱公司向浩伟公司转账支付“3D软件服务费”16万元。庭审中，双方当事人确认体娱公司于2017年12月27日向浩伟公司支付前述1万元DEMO软件开发费用。

二、双方当事人提交的微信、通话记录

2018年6月26日，申请人浩伟公司的委托代理人尤海宁来到江苏省南京市南京公证处，在公证员黄某、公证人员王某的监督下，对尤海宁持有的手机微信聊天记录等有关内容进行保全证据公证。具体操作主要包括进入手机微信，搜索“刘一楠”，点击、查看“刘一楠北京”“3Ｄ动画模拟合作（7）”聊天记录；搜索“刘体元”，点击查看“刘体元”聊天记录；点击查看微信首页“我”的相关信息等。期间，公证员使用其本人的手机对尤海宁持有的手机界面拍摄照片107张，并将照片刻录制作光盘。2018年6月27日，江苏省南京市南京公证处出具（2018）宁南证经内字第6336号公证书，并将上述照片复印件、光盘作为附件与公证书相粘连。浩伟公司确认该公证书保全的微信聊天记录包括刘体元与尤海宁的微信聊天记录（2017年12月9日至2018年5月8日），刘一楠与尤海宁的微信聊天记录（2018年5月21日至6月12日）,“3Ｄ动画模拟合作”微信群聊天记录（2018年6月15日）；公证证据保全的微信聊天记录包含了其所提交的微信聊天记录截图打印件。

原审审理中，体娱公司提交了“3D动画模拟合作”微信群聊天记录（2017年11月21日至2018年6月15日）、刘体元与尤海宁（2017年11月1日至2018年5月8日）、刘体元与钱进（2017年10月31日至2018年3月29日、2018年5月13日）、刘一楠与马晨（2018年5月29日至6月1日）的微信聊天记录截图打印件。

原审庭审中，双方当事人确认上述聊天记录中所涉人员的身份为：刘体元系体娱公司法定代表人，甜菜（刘一楠）、贾小聪系体娱公司员工；西祠小气（尤海宁）、钱好或钱总（钱进）、浩伟公司小林（林清水）、Mosaic（马晨）系浩伟公司员工。双方当事人提交的上述微信聊天记录显示：

1.关于刘体元与尤海宁的微信聊天记录。2017年11月7日，尤海宁发送“实况足球8—板凳教学篇”优酷视频。2017年12月9日，尤海宁发送跑步、射门、传球3个视频。2017年12月19日，尤海宁发送正在制作的2个视频。2017年12月21日，刘体元要求“四个门户的demo成品”“分别带他们logo的”，尤海宁回复“好的”。2017年12月25日，尤海宁发送“Tecent_FB_APP.zip”文件及腾讯版本百度网盘链接、密码，并发送2个视频，询问“广告牌要怎么改？环绕全场？”刘体元发送“3D进球视频-邓普西开场29秒推射奉献闪电破门”并告知“这四周的广告牌”，尤海宁发送截屏文件及2个视频，刘体元说“广告牌太简陋了”，尤海宁问“我是先把4个都录屏给你，还是让他们改了广告牌再录？”刘体元回答“当然是改完广告牌再录了！”2017年12月26日，尤海宁发送“腾讯”“搜狐”“新浪”“网易”4个百度网盘链接和密码；2017年12月29日，尤海宁又发送视频及截屏文件，刘体元回复“可以”。2018年1月1日，尤海宁发送“最新修改的顶视图视角进球”百度网盘链接和密码。2018年4月12日，尤海宁发送一页面截图，浩伟公司提交的截图打印件字迹较为模糊，显示内容主要为相关开发时间和工作的记录，其中4月12日的记录为巨量更新、部分改进举例等。2018年5月2日，尤海宁发送“世界杯2018进球回放系统”百度网盘链接、密码和截屏文件。2018年5月7日，刘体元发送截屏文件并回复“编辑页面是乱的”，尤海宁回复“分辨率需要1920*1080”。2018年5月8日，尤海宁发送“足球仿真软件使用说明文档.doc”，该文档打开后显示“使用说明”的标题和包含“存档位置”“使用流程”“按键操作”等内容的目录，以图文组合的方式进行了相关操作界面的介绍。其中“使用流程”包括主界面、编辑界面、播放界面的具体操作流程,“按键操作”包括编辑场景下、播放场景下的各个按键的操作功能。本案中，浩伟公司提交了上述2017年12月29日的4个DEMO文件、2018年5月2日的软件程序、2018年5月8日的使用说明文档及纸质文件一份。

2.关于刘一楠与尤海宁的微信聊天记录。2018年5月21日，刘一楠说“老尤，我正在试用你这个系统”，尤海宁回复“比14年牛逼一点？”刘一楠回复“牛逼很多，就是不会用”，尤海宁回复“我带人来，培训”，刘一楠问“你能不能给我录个视频演示一下”，尤海宁回复“好的，明天我让程序员录段视频，发你”，刘一楠发送点赞表情。2018年5月24日，刘一楠问“尤总你的视频课程呢？”2018年5月25日，尤海宁发送“教学视频+最新版本足球更新”百度网盘链接、密码。2018年5月29日，尤海宁告知其派公司员工马晨去北京找刘一楠；5月30日，刘一楠告知其与马晨已见面。2018年6月3日，尤海宁问“汇总好的修改单有没有出来”，刘一楠回复“回头我发你”，尤海宁又问“今天能发到么”并说“这里修改估计也要时间多一些”，刘一楠回复“好”；尤海宁问“这项目你负责管理”，刘一楠回复“不是”；尤海宁又问“他（刘体元）和腾讯、网易、搜狐、新浪签了”，刘一楠回复“好像没有”，尤海宁说“那他……疯了？”刘一楠回复“这我就不太清楚了，肯定没疯”，尤海宁还问“晚上能不能拿到列表”，刘一楠回复“尽量”，后刘一楠发送“世界杯3D模拟问题.doc”WORD文档。2018年6月5日，尤海宁说“晚上发修改反馈给你，马晨在做修改”，刘一楠让尤海宁发送给刘体元，尤海宁回复“这家伙对我态度太差了，不给他”。2018年6月6日，尤海宁发送2个视频。2018年6月10日，尤海宁发送“展示存档”“足球完善版”QQ邮箱邮件附件，并问“更新版收到？”刘一楠回复“收到”并问“你这个更新版更新了哪些内容，没有一个说明文档吗？”2018年6月12日，尤海宁发送“新版足球仿真软件使用说明文档.doc”，该文档打开后显示“使用说明”的标题和包含“注意事项”“操作界面”“按键操作”“操作流程”等内容的目录，以图文组合的方式进行了相关操作界面的介绍。其中“注意事项”包括存档位置、起始球员、进攻方位的相关注意事项，“操作界面”包括主界面、编辑界面、播放界面的具体操作流程，“按键操作”包括编辑场景下、播放场景下的各个按键的操作功能，“操作流程”为软件操作流程的相关说明。浩伟公司提交了该《使用说明》纸质文件一份。本案中，浩伟公司提交了上述2018年6月6日的2组操作编辑视频文件、2018年6月10日的新版“展示存档”“足球完善版”软件程序。

2018年6月3日，刘一楠向尤海宁发送的“世界杯3D模拟问题”WORD文档内容如下：一、软件动画及功能缺失问题。1.动作单一，射门无法区分左右脚射门，倒钩，特定部位射门等情况，射门无法击中门柱。需要增加美术动作。2.射门时足球的预设曲线在射门时会造成失真。射门没有地面射门。3.球员在接球时必须停球，无法实现凌空抽射，直接射门及头球等动作，应增加直接带球或直接射门的选项。4.没有高空传球，所以头球没有办法预览。5.门将不能移动，无法出击，扑出动作单一，无法实现将球扑出的画面。6.射门失败不可用。二、操作难度及问题。1.球员动作只能同时进行，在时间逻辑上很难把控，在进行多人配合时比较抽象，容易出现牵一发而动全身的情况，增大了操作难度。需加入具体时间以及球员移动起始时间的选项。增加球员之间的独立性（可以在路径点之间增设直观的时间选项）。2.点击球员和脚下的点1时一般只能选择人。3.球员编辑列表编辑路径点时点与点之间存在影响。三、软件bug。1.重新编辑某文件时其部分设置会恢复初始化。2.编辑多名球员时可能会出现错误。

3.关于“3D动画模拟合作”微信群聊天记录。该微信群成员人数为7人，包括刘体元、甜菜（刘一楠）、贾小聪、钱总（钱进）、西祠小气（尤海宁）、浩伟公司小林（林清水）、马晨。2017年11月21日，贾小聪发送“开票.pdf”信息，钱进回复“好的”。2017年11月27日，刘体元发送“3D足球进球实…11.24-律师.doc”文档，贾小聪发送当日体娱公司向浩伟公司银行转账支付1万元“模拟仿真3D系统费”的交易明细查询电子凭证。2017年11月28日，刘体元发送“腾讯体育LOGO.ai”“网易体育LOGO.ai”“新浪体育LOGO.ai”“搜狐体育LOGO.ai”，并告知钱进“作出这4个版本的logo版本”。2017年12月20日，钱进发送4个长度分别为23秒、22秒、21秒、22秒的“影片”视频。2017年12月21日，刘体元再次发送上述4个LOGO。2018年1月5日，刘体元又发送“3D足球进球实…11.24-律师.doc”文档。2018年1月18日，贾小聪发送体娱公司向浩伟公司转账支付16万元“3D软件服务费”的交易明细查询电子凭证。2018年4月3日，钱进请贾小聪把新寄过去的合同盖个章，贾小聪回复问一下同事合同收到了没有。2018年4月4日，贾小聪回复合同寄出去了。2018年5月28日，钱进说“刘总好，我们的产品已提交给贵司，贵司的人员是不是需要培训下，请刘总通知我下”，刘体元回复“一直跟你说让你们的人来培训啊，至今你们都没有安排！”钱进回复“好的，我来安排。刘总你好，已安排我司技术人员总工马晨周三去北京贵司培训。”2018年6月3日，贾小聪发送“世界杯3D模拟问题.docx”文档和“3D进球视频-邓普西开场29秒…”“影片”视频，并告知钱进“第一个文件是我方对这个软件发现的问题，请仔细看一下哈”“后2个是：一个链接是2014年的，视频是2018年版本的，同一个进球效果的对比，请对比一下，该改进改进，该提高提高”，钱进回复“好的，我来通知软件人员”。2018年6月12日，钱进发送“新版足球仿真…用说明文档.doc”，并说“各位领导：我司已将软件做了修改，请贵司尽快审核后组织下验收，谢谢！”刘体元回复“你们自己按上次那个视频要求做出一个”，并发送“3D进球视频-邓普西开场29秒…”视频。钱进回复“刘总你好，您说的这个视频，我们已经上传到了网盘”，并发送了百度网盘链接、密码和“邓普西开场29…电破门存档.zip”文件，说“这个存档解压缩后，你们用足球软件加载这个存档可以直接在软件里播放”。刘体元让刘一楠核查一下软件更新的问题，刘一楠发送第二次版本的“影片”视频。刘体元问“你提出来的改进，都修改到位了吗？咱们自己人需要花多久能出来？”刘一楠回复“改进了一部分，有一部分没有改，另有一部分属于底层设计时考虑不足，短时间内很难修改。如果是我们自己的人做的话，最快的人做最简单的进球，可能30分钟吧，做图中这个应该几十分钟要的，复杂的进球那就没准了，而且有些进球做不出来。”刘体元说“这是要耽误大事了！我今天见客户，给客户看他们做的去年那个进球，被骂得狗血喷头，说以后不会再继续这样类似的合作了，可能还会涉及到一部分赔偿！”钱进回复“刘总，当时dmoe(demo)您是确认过了，技术上是尤老师和您确认的啊”。刘体元说“尤老师自从见了一面后，就再也没见过，中间打了那么多次电话，从来没有接过！尤老师在咖啡厅承诺的可是每个进球以后5～10分钟能出视频，现在你们自己非常熟悉的人，最后花了多久？”钱进回复“尤老师的意思是要练的，练好了，十分钟一个球。2018年6月15日，刘体元和钱进、尤海宁就产品的问题进行沟通交涉，刘体元认为产品不能操作、无法销售，耽误了世界杯；钱进认为产品本身没有什么问题，浩伟公司已按照刘体元要求派技术人员前去培训并得到了体娱公司的认可，体娱公司培训人员掌握不了及其是否进行销售不能推到产品上来；尤海宁在开车过程中发送语音信息和“影片”视频。本案中，浩伟公司提交了上述2018年6月12日的“新版足球仿真软件使用说明文档”和足球功能使用演示教学视频。

4.关于刘体元与钱进的微信聊天记录。2017年11月20日，钱进发送“3D世界杯足球…1月20日）”并告知合同已草拟完成，请刘体元审核，刘体元回复“OK”。2017年11月21日，刘体元告知先安排付款，协议让律师审核，可能会慢点，但不影响合作。2018年1月8日，钱进发送“3D足球进球实…8.1.5-前进.doc”，并告知“就改了二个地方，我用红字标注了。”2018年1月9日，钱进请刘体元将确认好的合同尽快传给他，他开始要安排开发任务，刘体元回复在等律师确认。2018年1月10日，刘体元发送“3D足球进球实…1.10-戎律.doc”。钱进回复“合同我看了，有以下几点想法：1.开发时间60个工作日，时间紧张，能不能放宽在4月底5月初；2.源码不能说共同拥有；3.乙方可为甲方提供著作权登记的文件和材料。您有空和律师再商量下。”刘体元说“60个工作日是你写的”，钱进回复“看看能不能放宽点，我担心时间紧来不及交货”，刘体元回复“可以在4月底，没问题”，钱进、刘体元确认签约，钱进发送“3D足球进球实…10-定稿版.doc”并告知“合同我搞好了，基本没变，就改了个源码为我司所拥有。开发工期，我会安排尽量往前赶”。2018年3月27日，钱进说“软件系统目前开发接近尾声”，发送“影片”视频并告知“这个是球员的编辑面板，下一步计划做保荐（存）载入功能”。2018年3月28日，钱进发送“北京体娱使用证明.doc”“承诺书.docx”“销售合同（2018北京体娱）.doc”并说“刘总好，麻烦您了，申报高企用的”，刘体元回复“上次跟你说的是签一个补充协议啊”，钱进说“那我来起草个补充协议”，刘体元又说“或者在原有合同上加上一个新的名称，原来合同作废，以新的合同为准，可以修改为：浩伟虚拟现实仿真系统软件（3D足球进球实时回放软件）委托开发合同”，钱进说“好的，我来改下”并发送“3D足球进球实…29-定稿版.doc”。2018年3月29日，刘体元发送“3D足球进球实…9-修改版.docx”并要求按这个签，后钱进、刘体元又对合同名称进行协商，刘体元要求合同名称“浩伟虚拟现实仿真系统软件委托开发合同”去掉“浩伟”两个字，其律师回复否则有歧义，并发送“3D足球进球实…29-终版.docx”。2018年5月13日，钱进问“刘总好，您准备什么时候安排尤老师去北京培训”，刘体元回复“看你那边安排与老师什么时候过来啊，因为我这边我随时等待”，钱进回复“好的，我来问他”。

5.刘一楠与马晨的微信聊天记录。2018年5月29日，马晨告知明天下午三点到北京南站并询问是先到公司见面还是周四上午直接见面培训，刘一楠回复“那就过来呗，到我这估计5点，我们7点下班”。2018年5月30日，刘一楠问“你回去的车票买了吗”，马晨回复“暂时还没买回去的票，我要确认你们使用软件没有问题后再回去”，刘一楠回复“好的”。2018年5月31日，马晨说“刘总，我准备明天上午到公司后请您用我的电脑操作，确保您可以正常使用，然后汇总一下您这里的修改调整意见。明天下午就乘高铁回南京着手修改，您看这样可以吗？”刘一楠回复“最好你明天晚点走，或者后天走，因为我事情比较多”，马晨回复“好的，主要是要修改的东西挺多的，我怕到时候来不及就麻烦了”。2018年6月1日，马晨问“刘总，现在公司下班了，我明天回南京您这没问题吧”，刘一楠回复“嗯”。

体娱公司还提交了2018年6月17日刘体元与尤海宁的通话录音光盘及文字记录。刘体元说“你想一想，现在世界杯都已经开始了3～4天了”，尤海宁说“软件我提前两周给你了”，刘体元说“你提前两周给我不错啊，但是你提前两周这里面还存在很多问题”，尤海宁说“软件提交了当然有问题，然后提前一周改完了，按着你们的要求”，刘体元说“你现在改完了还有问题”，尤海宁说“你觉得一个软件能没有问题吗，包括我用自己都有问题”……尤海宁说“这个软件就是为世界杯开发的，这个软件没有为别的目的开发”，刘体元说“对啊，那就是为今年世界杯开发的，我世界杯赶不上，那我现在实现不了这个目的啊，对吧，你看咱们14年，14年咱们能存在这些问题吗”……刘体元说“我告诉你，现在还存在很多问题，我们在南京站的时候我们之前说的动作捕捉对吧，动作捕捉多少个动作”，尤海宁说“动捕肯定是不行的”，刘体元说“是不行，后来你们人工设计吗，对不对，现在有几个，现在是当时说是可以练，说5～10分钟就能出来，你们自己人，马晨，马工他自己要做一个那么简单的视频都需要20分钟半小时以上”，尤海宁说“他说20分钟做出来”……又说“你别说他参与开发20分钟，我参与开发第一版2014年的我做了一个小时你记得吗”，刘体元说“那个没有1小时，那个你也就做了大概20分钟，半小时最多了”，尤海宁说“我第一个球现场做的，当时差点……说时间太晚了”，刘体元说“没能那么晚”，尤海宁说“这个东西不经过练习当然是不可能的”……之后刘体元反馈软件存在以下问题：缺少左脚传球和左脚射门，守门员无法移动、无法出击、无法还原进球时守门员的表现，射门时的足球曲线穿网进去、球员的动作停顿间歇明显，球衣形式单一，球员的肤色、发型、选项比较单一，操作流程中攻守方球员无法自立名字、也没有统一的时间概念，无法自动保存的系统BUG等。尤海宁回复让马晨确认，刘体元让尤海宁看一下刘一楠第一次写的反馈，尤海宁说“反馈我完完全全看了，而且我最后是让马晨照着反馈改的”，刘体元说“而且射门无法实现左右脚，这是刘一楠在里面反馈也是有的，你后来改的时候还是没有，行吧，到时候自然会有核对的”，尤海宁回复“好，我来核对一下”，刘体元说“好好好”，尤海宁回复“好”。

三、双方当事人关于涉案软件成果的主张及其提交的函件

原审审理中，浩伟公司共提交了3个版本的软件和2个版本的软件使用说明，即尤海宁于2018年5月2日发送给刘体元的“世界杯2018进球回放系统”软件、尤海宁于2018年5月25日发送给刘一楠的“教学视频+最新版本足球更新”软件、尤海宁于2018年6月10日发送给刘一楠的“足球完善版”软件，尤海宁于2018年5月8日发送给刘体元的“足球仿真软件使用说明文档”、尤海宁于2018年6月12日发送给刘一楠和钱进于2018年6月12日发送到“3D动画模拟合作”微信群的“新版足球仿真软件使用说明文档”，3个版本的软件、2个版本的使用说明之间差别较小。浩伟公司认为其于2018年5月2日提交的软件即为正式交付的软件，2018年5月25日的软件是其对相关细节进行主动升级后提交的版本，2018年6月10日的软件是其根据体娱公司2018年6月3日的“世界杯3D模拟问题”的反馈意见对软件进行修改后再次提交的版本；体娱公司认为浩伟公司提交的2018年6月10日的软件为其正式交付的软件，浩伟公司于2018年6月12日才请体娱公司组织验收，如果浩伟公司能够在2018年6月14日世界杯开赛前提交符合体娱公司功能需求能够正常使用的软件，体娱公司会予以接受。

原审庭审中，双方当事人一致确认体娱公司对于浩伟公司提交的软件未验收合格。浩伟公司陈述其于2018年5月2日提交第一版软件后未请体娱公司验收，体娱公司也未在涉案合同约定的15个工作日内完成验收，浩伟公司针对体娱公司口头提出的一些小问题，对细节问题继续进行更新，后浩伟公司又陈述体娱公司没有提出修改意见。体娱公司陈述其收到2018年5月2日的软件后提出了修改意见，但没有书面记录。

2018年6月18日，体娱公司向浩伟公司出具《告知函》，其中记载,“为了在2018年俄罗斯世界杯开赛前使用3D足球进球实时回放系统软件，我公司于2018年1月17日与贵公司就上述系统软件的开发订立了《委托开发合同》。根据该合同的约定，贵公司应在合同约定的时间内，根据我公司的要求，完成虚拟现实仿真系统软件（3D足球进球实时回放系统软件，包括但不限于软件系统、程序、开发计划文档、详细设计文档、页面设计、设备运行、网络运行等材料）的交付并配合我司完成最终验收。为此，我方提出书面修改意见的，贵司还应当根据书面修改意见对软件进行免费修改直至达到我司验收标准为止。上述合同签署后，我公司依约已经向贵公司支付了DEMO开发费用和预付款共计170000元，但贵公司至今未向我公司提供符合要求的系统开发成果供我公司及客户使用。为此，我公司认为贵公司提供的系统无论是在操作流程方面还是在还原度方面以及系统实际操作存在闪退及无自动保存等方面均存在严重的问题，我公司负责人就贵公司开发的系统存在的问题，已于2018年6月3日向贵公司提出书面反馈意见并多次进行沟通，但贵司至今仍未能提供符合要求及能正常使用的系统软件，导致我公司无法最终验收完成，更无法在世界杯开赛前使用。目前，2018年俄罗斯世界杯已经开赛多日，我公司与贵公司签署合同的目的已经不能实现，且已经给我公司造成了2400000元的巨大经济损失。我公司认为，贵公司不能诚信及全面履约的行为严重违反了合同约定及合同法的规定，实属构成根本违约，应承担相应的法律责任。综上，现据上述事实及合同法等相关法律规定，特函告贵公司如下：1.自本告知函发出之日起，解除我公司与贵公司之间于2018年1月17日签署的《虚拟现实仿真系统软件委托开发合同》。2.贵公司在收到本告知函后3个工作日内退回我公司已经支付的费用人民币170000元。3.贵司应在接到本函之日3个工作日内赔偿因贵公司的违约行为给我公司造成的经济损失人民币2400000元。请贵公司就上述事宜慎重考虑，尽量本着友好协商的态度解决此事。如果贵公司怠于履行上述函告内容，我公司将委托律师通过法律途径解决此事。届时，将还会产生的其他损失包括但不限于案件受理费、律师费用、诉讼保全费等损失仍由贵司承担。特此函告。”该《告知函》以EMS邮政快递的方式邮寄给浩伟公司钱进，体娱公司提交的签收查询网页截图显示该邮件于2018年6月20日签收，浩伟公司当庭确认收到该《告知函》。

原审庭审中，体娱公司补充陈述其主张解除涉案合同的理由有以下两项：1.根据涉案合同“违约责任”第2款约定，违约事实发生以后，经过30日违约方仍未纠正其违约行为的，守约方有权以书面形式通知违约方立即解除本合同，浩伟公司交付软件的时间已经超过了涉案合同约定的履行期限30日，构成根本违约；2.根据涉案合同“违约责任”第2款约定，违约事实发生以后，经守约方的合理及客观的判断，该等违约事实已造成守约方无法获得其利益或履行本合同项下其相应义务已不可能或不公平，视为实质违约，浩伟公司于2018年6月12日提交软件已经临近世界杯开赛时间2018年6月14日，软件还存在一系列问题，无法使体娱公司向四大门户网站推销该软件产品并获得可预期利益，不能实现体娱公司为世界杯服务的合同目的。

2018年6月26日，浩伟公司向体娱公司出具《告知函》，其中记载，“2018年1月我司与贵司签订《虚拟现实仿真系统软件委托开发合同》（编号：20180110）一份，合同约定贵司委托我司开发虚拟现实仿真系统软件（3D足球进球实时回放系统软件），贵司支付总价为330000元开发费用。在合作过程中，贵司向我司支付了定金10000元，我司按照约定向贵司开发了DEMO软件，经贵司认可后，贵司向我司支付了开发款项160000元。我司进入软件开发阶段并于2018年5月向贵司提供定制版本的系统软件产品及相关文件，剩余160000元贵司至今未付。贵司该种拖延付款的行为已经构成严重违约。我们双方签订的《虚拟现实仿真系统软件委托开发合同》系双方协商一致的成果，双方应按照合同的约定全面履行各自的义务，现我司已按照合同的约定履行了自己的研发义务，并将系统软件成果交付贵司，贵司应当按照合同约定及时付清余款160000元。现贵司不支付余款的行为违反了《中华人民共和国合同法》和双方签订的委托开发合同的约定，请贵司在收到本函当月按照合同约定向我支付余款160000元及相应违约金。我司保留相应追讨相应款项的法律权利。特此函告。”体娱公司当庭确认于2018年6月27日收到该《告知函》。

原审法院认为，涉案合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的禁止性效力性规定，依法应受法律保护。但，涉案合同对于浩伟公司应交付软件的验收合格标准约定不明，双方当事人不能就涉案软件验收合格达成一致意见，考虑到涉案合同签订和履行的实际情况，原审法院确认涉案合同已于2018年6月20日解除。双方当事人对合同验收标准约定不明均负有责任，原审法院对浩伟公司主张体娱公司支付软件开发余款16万元并支付违约金的诉讼请求和体娱公司主张浩伟公司返还合同价款17万元、支付违约金9.9万元和经济损失230.1万元的反诉请求均不予支持。

原审法院判决：一、驳回浩伟公司的诉讼请求；二、确认涉案《虚拟现实仿真系统软件委托开发合同》已于2018年6月20日解除；三、驳回体娱公司的其他反诉请求。本诉案件受理费3500元，由浩伟公司负担；反诉案件受理费13680元，由体娱公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明，2014年3月1日，北京搜狐新媒体信息技术有限公司（简称搜狐公司）与北京蓝新视点体育发展有限公司（简称蓝新公司）签订《搜狐与Osports全体育世界杯信息合作协议》，蓝新公司许可搜狐公司在搜狐公司及其关联公司经营或所有的互联网网站上依据本协议使用蓝新公司网站上的世界杯信息，包含2014年巴西世界杯专线图片和2014年巴西世界杯进球固定视角3D模拟回放视频用于编辑报道。搜狐公司向蓝新公司支付信息服务费费用总计人民币60万元整。

2015年6月5日，蓝新公司名称变更为体娱（北京）文化传媒有限公司。2015年12月23日，体娱（北京）文化传媒有限公司名称变更为体娱（北京）文化传媒股份有限公司。

本院认为，本案系计算机软件开发合同纠纷，涉案合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应受法律保护。原审法院判决确认涉案《虚拟现实仿真系统软件委托开发合同》已于2018年6月20日解除，经本院二审庭审询问，双方当事人对此均不持异议，本院依法予以确认。根据二审期间双方当事人的诉辩意见以及查明的事实，本案的争议焦点问题是：一、浩伟公司在履行合同的过程中是否存在违约行为？二、若浩伟公司有违约行为，在涉案合同已依法解除的情形之下，其应当如何承担民事责任？

一、浩伟公司是否存在违约行为。

《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”合同法第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，体娱公司上诉主张浩伟公司存在迟延交付和交付软件不符合标准等违约行为。

关于是否迟延交付的问题。涉案合同约定系统软件开发时间：甲方书面确认开发整套软件后60个工作日内开发完成，并向甲方提交成果。本案中，双方当事人认可体娱公司未进行书面确认，体娱公司主张以其支付开发预付款16万元的日期推算其书面确认开发整套软件并进而计算浩伟公司提交系统软件的期限为2018年4月11日前；浩伟公司主张以其与案外人聚美艺工作室签订第二份《球赛精彩时刻三维复原动画制作（委托）合同》的日期计算其软件交付期限为2018年5月4日前。但上述主张均为推算，并无事实依据。根据查明的事实，体娱公司法定代表人刘体元与浩伟公司签订涉案合同的授权代表钱进在2018年1月10日的微信聊天记录记载，体娱公司同意浩伟公司在2018年4月底交付涉案软件，根据合同法第六十一条关于“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充”的规定，该聊天记录可视为双方当事人对交付时间的补充约定。本案中，浩伟公司第一次向体娱公司交付软件时间是在2018年5月2日，经沟通和修改，浩伟公司分别于2018年5月25日和6月10日向体娱公司进行了第二、三次交付，二审庭审中双方当事人对上述事实亦再次确认。本院认为，浩伟公司第一次向体娱公司交付软件时间是在2018年5月2日，相较于补充约定于4月底交付的时间而言虽略有迟延，但体娱公司当时并未就其交付时间提出异议，从情理上分析应视为认可，浩伟公司的交付并未逾期。体娱公司关于浩伟公司迟延交付的上诉理由没有事实和法律依据，依法应予驳回。体娱公司上诉还主张浩伟公司在本案中的交付时间应是第三次交付软件的时间，即2018年6月10日，主要理由是认为第一、二次交付的软件均有不同程度的修改。对此，双方当事人在合同中约定：乙方须在本合同约定之时间向甲方交付成果（包括但不限于软件系统、程序、开发计划文档、详细设计文档、页面设计、设备运行、网络运行等材料）。从上述约定可见，交付成果仅限于软件和相关配套资料的交付，从查明的事实来看，浩伟公司已经履行了上述交付软件系统及相关资料的义务，至于软件是否具备约定功能以及修改等均属于验收事项，不影响交付与否的认定，该上诉理由没有事实和法律依据，依法应予驳回。

关于交付的软件是否符合验收标准的问题。对此，双方当事人在合同约定：符合功能要求及甲方书面要求的完整的可执行软件即为验收合格。一审庭审中，双方当事人一致确认，双方未就涉案合同中“符合功能要求及甲方书面要求的完整的可执行软件”进行明确约定或签订书面协议。合同法第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”本案中，当事人在合同中对软件交付标准约定不明确，未达成补充协议，双方又均未提交行业标准予以适用，依据上述法律规定，本案软件交付应按照通常标准交付即可。从涉案微信聊天记录来看，浩伟公司提交的软件已经可以制作3D足球进球实时回放的视频，符合该软件交付的通常标准。据此，体娱公司上诉提出浩伟公司交付软件不符合验收标准，没有事实和法律依据，依法应予驳回。

二、关于本案的违约责任。

本案中，浩伟公司已按照通常标准交付涉案软件，体娱公司应当依约支付合同价款，但鉴于原审法院已判决驳回浩伟公司的涉案诉请，且浩伟公司未就本案提起上诉，属于对其自身权益的处分，本院依法予以确认。如前所述，浩伟公司在履约过程中并未违反合同的约定，体娱公司要求其返还已付款项并承担违约责任的上诉主张显无事实和法律依据，依法均应予驳回。在诉讼过程中，体娱公司反复强调陈述其在本案中的可得利益损失，根据合同法第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，体娱公司主张的可得利益来源于2018年世界杯期间其与搜狐等媒体之间可能的合作事项，但在涉案合同签订之时直至二审，体娱公司并未提交证据证明其与搜狐等媒体已经通过签订合同或其他方式开展相关合作业务，即使存在损失，该损失也不属于订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，因此，即便是浩伟公司有违约行为，该可得利益损失也不应得到支持。

综上所述，体娱公司的上诉请求均不能成立，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28152元，由上诉人体娱（北京）文化传媒股份有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘晓军

审 判 员　唐小妹

审 判 员　李自柱

二〇一九年十二月十三日

法官助理　郑文思

书 记 员　宋子怡

 

 

 

案　　号	（2019）最高法知民终769号
案　　由	计算机软件开发合同纠纷
合议庭	审判长：刘晓军 审判员：唐小妹、李自柱
	法官助理：郑文思	书记员：宋子怡
裁判日期	2019年12月13日
涉案专利
关键词	合同约定不明 通常标准 可得利益损失
当事人	上诉人（原审被告、原审反诉原告）：体娱（北京）文化传媒股份有限公司； 被上诉人（原审被告）：（原审原告、原审反诉被告)：南京浩伟智能科技有限公司。
裁判结果	驳回上诉，维持原判。 原判决主文：一、驳回南京浩伟智能科技有限公司的诉讼请求；二、确认涉案《虚拟现实仿真系统软件委托开发合同》已于2018年6月20日解除；三、驳回体娱（北京）文化传媒股份有限公司的其他反诉请求。
相关法条	《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百一十三条
法律问题	1.计算机软件合同中对交付软件质量标准约定不明的处理； 2.可得利益损失的认定。
裁判观点	合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。本案中，当事人在合同中对软件交付标准约定不明确，未达成补充协议，双方又均未提交行业标准予以适用，依据法律规定，本案软件交付应按照通常标准交付即可。 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，体娱公司主张的可得利益来源于2018年世界杯期间其与搜狐等媒体之间可能的合作事项，但在涉案合同签订之时直至二审，体娱公司并未提交证据证明其与搜狐等媒体已经通过签订合同或其他方式开展相关合作业务，即使存在损失，该损失也不属于订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。