北京素罗某服装有限公司与北京陈某兴隆商贸中心侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：北京素罗某服装有限公司，住所地北京市房山区。

法定代表人：张家勇，总经理。

委托诉讼代理人：郝茹，山东求胜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京陈某兴隆商贸中心，住所地北京市丰台区。

经营者：陈雨。

委托诉讼代理人：任相儒，北京市惠超律师事务所律师。

上诉人北京素罗某服装有限公司（简称素罗某公司）因与被上诉人北京陈某兴隆商贸中心（简称兴隆商贸中心）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服北京知识产权法院（简称原审法院）（2019）京73民初789号民事判决（简称原审判决），向本院提出上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

素罗某公司上诉请求：维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判兴隆商贸中心赔偿素罗某公司经济损失及合理开支共计100万元，或发回重审。事实和理由：原审判决赔偿数额1.5万元明显过低，具体而言，首先，涉案外观设计专利权系服装品牌，对实现服装的利润发挥较为重要的作用；其次，兴隆商贸中心主营销售服装，并非单独销售吊牌；第三，兴隆商贸中心并非善意使用，侵权情节恶劣，恶意非常明显。

兴隆商贸中心未发表上诉答辩意见。

素罗某公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令兴隆商贸中心赔偿素罗某公司经济损失（含合理开支）100万元；2.由兴隆商贸中心承担本案全部诉讼费用。事实与理由：素罗某公司在生产的服装中大量运用中国经典的传统技法，追求和塑造色彩、气质和生活品质的统一，历经长期的品牌沉淀，已经拥有上百家加盟商和代理商、直营店，有庞大的消费群体，在全国30多个省、市、自治区设立了专卖和经销商及代理机构，产品还远销世界各地。素罗某公司经申请取得了“吊牌”的外观设计专利权（简称涉案专利），专利号为ZL201630308577.9，该项专利权现处于有效状态。近期，素罗某公司发现兴隆商贸中心销售带有素罗某公司外观设计专利的假冒服装，于2017年11月10日购买了兴隆商贸中心销售的假冒服装20件，销售金额3072元；2017年12月7日购买了兴隆商贸中心销售的假冒服装40件，销售金额6672元；2017年12月19日公证购买兴隆商贸中心销售的假冒服装142件，销售金额23673元；2018年5月16日公证购买兴隆商贸中心销售的假冒服装445件，销售金额63222元。以上共计假冒服装647件，销售金额96609元。兴隆商贸中心明知素罗某公司服装品牌在行业具有极高知名度和影响力的情况下，违反诚实信用原则和商业伦理，未经许可在同一种商品上擅自使用素罗某公司的外观设计专利，依据2009年开始实施的《中华人民共和国专利法》（简称2009年专利法）第五十九条第二款、第六十五条，构成对素罗某公司外观设计专利权的侵权，致使素罗某公司的商业信誉受到极大损害及涉案专利的市场评价降低，其损失是金钱无法衡量的，同时也损害了广大不特定消费者的合法权益。

原审法院经审理查明：涉案专利名称为“吊牌”，申请日为2016年7月7日，授权公告日为2016年12月21日，专利号为ZL201630308577.9，专利权人为素罗某公司。

根据素罗某公司提交的博玺华服销售单显示，2017年11月10日及12月7日，素罗某公司委托代理人分别在位于北京市丰台区大红门服装商贸城五楼5321-5322购买了20件及40件服装，交易金额9744元。

2017年12月19日，素罗某公司的委托代理人彭艳红向北京市国信公证处申请保全证据公证，对其在位于北京市丰台区南苑大红门服装商贸城5层5321-5322“博玺华服”商铺购买“素罗某”衣服一百四十二件的过程进行了公证，并出具了（2017）京国信内经证字第10693号公证书（简称第10693号公证书）。该公证书后附《货号及数量清单》及照片80页。其支付公证费500元，交易金额23673元。

2018年5月16日，素罗某公司的委托代理人彭艳红向北京市国信公证处申请保全证据公证，对其在位于北京市丰台区南苑路“大红门服装城”5层5322号店铺（该店铺外悬挂“博玺华服”字样标牌以及北京陈某兴隆商贸中心营业执照）购买了445件服装的过程进行了公证，并出具了（2018）京国信内经证字第15238号公证书（简称第15238号公证书）。该公证书后附95张照片打印页。其支付公证费3000元，交易金额63222元。

在原审庭审中，兴隆商贸中心对素罗某公司提交的2017年11月10日及12月7日的销售单的真实性认可，但认为上述销售单并未显示涉案吊牌，故不认可其关联性。素罗某公司亦确认无法证明上述销售单所对应的商品使用了涉案吊牌，故表示上述两份销售单不再作为证据使用，仅供原审法院参考。

在原审诉讼中，为证明其销售涉案服装的行为未构成专利侵权，兴隆商贸中心向原审法院提交了以下主要证据：

1.兴隆商贸中心经营者陈雨注册的第7332133号“博玺华服”商标，专用期限自2010年11月14日至2020年11月13日止；

2.兴隆商贸中心的营业执照副本复印件；

3.2018年6月21日至7月6日，兴隆商贸中心员工范晓娜与素罗某公司委托代理人彭艳红的微信聊天记录截图打印件，其中兴隆商贸中心的工作人员称：“那你就不改了，直接卖我家的多好，改来改去还麻烦”，“我要给你算一下，还有再给你强调一下，是改标的给你弄，我们不参与的，我们不但（担）责任的，大家都小心为好”；素罗某公司对该证据的真实性予以认可，但主张聊天记录中有撤回的信息，撤回的信息实际上是说改标的东西。

4.广州永禾服饰有限责任公司于2019年4月23日出具的《证明》，称第10693号公证书和第15238号公证书显示的全部587件服装全由该公司生产，发往兴隆商贸中心的全部服装都标有“博玺华服”的商标；

5.部分出库单、销售单、退货单、送货单等单据复印件，用以证明涉案服装的合法来源；

6.北京市工商行政管理局丰台分局于2018年11月9日向兴隆商贸中心开具的京工商丰处字[2018]第1669号《行政处罚决定书》（简称第1669号处罚决定书），其中载明“经查：当事人从广州永禾服饰有限责任公司购进带有‘博玺华服’标识的服装，于2017年12月18日委托不法商贩将其中的142件衣服上带有的‘博玺华服’文字标志改为‘素罗某’文字标志，并于2017年12月19日销售给素罗某公司代理人彭艳红，销售额为24545元。……依据《中华人民共和国商标法》第六十条第（二）款规定，建议责令当事人立即停止侵权行为，并作出以下行政处罚决定如下：罚款100000元。”

7.《北京市非税收入一般缴款书》显示，陈雨于依据上述处罚决定书缴纳工商罚款100000元；

8.根据北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初3715号案件的起诉状、开庭传票、素罗某公司证据等材料显示，2019年3月27日，素罗某公司以侵害其商标权为由，将兴隆商贸中心诉至北京市丰台区人民法院，该案于2019年4月19日开庭，目前仍在审理中。

在原审庭审中，经兴隆商贸中心申请，兴隆商贸中心的员工范晓娜出庭作证，陈述了如下事实：1.兴隆商贸中心销售的服装都是印有“博玺华服”标的，不会改标。2.素罗某公司的代理人彭艳红通过微信与其商谈价格和服装订购事宜，彭提出想改标，但证人拒绝了。3.证人明确彭艳红从兴隆商贸中心商铺提货时，所购服装都是没有改标的。素罗某公司表示基于证人与兴隆商贸中心存在利害关系，故对证人证言的真实性不予认可。

原审法院认为：至被诉行为发生时，涉案专利为合法有效的外观设计专利，素罗某公司作为涉案专利的权利人，有权针对涉案产品涉嫌侵害其外观设计专利权提起诉讼。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。在与外观设计产品相同或近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似外观设计的，应当认定被控侵权外观设计落入外观设计专利的保护范围。本案中，鉴于素罗某公司提交的于2017年11月10日及12月7日购买涉案产品的销售单未能显示涉案吊牌，素罗某公司亦于庭审中确认，故涉案侵权行为仅为素罗某公司提交的第10693号及第15238号公证书所公证的销售行为。经比对，上述公证书显示的涉案服装吊牌的正面与涉案专利的主视图基本相同，背面除图案部分与涉案专利的后视图基本相同以外，空白部分还印有“素罗某”文字标识、官网公众微信平台二维码及官方天猫销售平台二维码。故综合上述情况，涉案吊牌与涉案专利近似，落入涉案专利的保护范围。兴隆商贸中心辩称其系按照素罗某公司代理人的要求将涉案服装原有商标“博玺华服”改为涉案吊牌，故其使用涉案吊牌的行为并非其所为，不应承担侵权责任。对于兴隆商贸中心上述辩称，原审法院认为，兴隆商贸中心提交的1669号处罚决定书与第10693号公证书中所载时间、涉案服装的件数等信息一致，在该处罚决定书中记载了改标的事实，但并未记载改标系素罗某公司提出。此外，结合兴隆商贸中心提交的微信聊天记录打印件以及素罗某公司的当庭陈述，虽可证明兴隆商贸中心的销售人员在2018年6月间与素罗某公司代理人谈及改标事宜，但因微信聊天记录的形成时间在两次公证购买之后，故仅凭微信聊天记录不足以证明在公证购买行为中，存在素罗某公司要求兴隆商贸中心改标的行为。综上，兴隆商贸中心的上述辩称依据不足，原审法院不予支持。素罗某公司关于兴隆商贸中心在所销售的服装中使用涉案吊牌的行为构成侵权的主张成立，原审法院予以支持。

对于具体的赔偿数额，素罗某公司主张经济损失（含合理开支）100万元。原审法院认为，兴隆商贸中心虽在涉案服装上使用了素罗某公司享有外观设计专利权的吊牌，但双方之间形成的系服装买卖合同关系，吊牌系附着于服装商品之上、用于标识商品相关信息的载体，并非服装商品交易的标的物，故本案应根据吊牌本身的价值及其在涉案服装的利润中的作用确定赔偿数额。鉴于素罗某公司并未就其损失或兴隆商贸中心获益进行举证，原审法院依法综合以上情况对赔偿数额予以酌定，因吊牌本身的价值较低，其在涉案服装利润中所起的作用较小，故原审法院依据2009年专利法第六十五条之规定，酌定本案的赔偿数额为10000元。

对于合理开支，经查，素罗某公司证据中列明的合理开支共计100139元，其中公证费3500元，涉案服装购置费96639元。原审法院认为，对于合理开支，应以维权必要为限，本案素罗某公司四次购买涉案服装数百件，总金额近十万元，明显超出了合理支出的范围；且素罗某公司亦依据两次涉案公证在北京市丰台区人民法院提起商标侵权之诉，故原审法院考虑上述情况，酌定合理开支的数额为5000元。

综合上述因素，素罗某公司的诉讼请求及主张部分成立，原审法院予以支持。依据2009年专利法第十一条第二款第六十五条、第七十条之规定，原审法院判决兴隆商贸中心停止侵害涉案外观设计专利权的涉案行为；兴隆商贸中心赔偿素罗某公司经济损失及合理开支共计一万五千元整；驳回素罗某公司的其他诉讼请求。

本案二审程序中，双方当事人均未提交新证据，且对原审法院查明的事实无异议，故本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院另查明：北京市丰台区人民法院于2019年10月31日作出（2019）京0106民初3715号民事判决，判决兴隆商贸中心赔偿素罗某公司经济损失30万元及合理支出55197.5元。该判决生效后，素罗某公司对经济损失判项已经履行完毕，对于合理支出判项尚未履行。素罗某公司对上述事实予以认可。

以上事实，有素罗某公司提交的专利证书、专利收费收据、博玺华服销售单、公证书、公证费发票，兴隆商贸中心提交的商标注册证、营业执照复印件、微信聊天记录打印件、《证明》、部分出库单、销售单、退货单等单据、第1669号处罚决定书、《北京市非税收入一般缴款书》、本院询问笔录等在案佐证。

本院认为：本案的焦点问题系原审判决关于赔偿数额及合理损失的认定是否适当。

2009年专利法第六十五条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条规定：人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

本案中，兴隆商贸中心虽在被控侵权产品上使用了素罗某公司享有外观设计专利权的吊牌，但吊牌本身系附着于被控侵权产品之上用于标识服装的制造者名称、产品名称、型号、等级、材质、洗涤方式、价格等相关信息的载体，并非被控侵权产品交易的标的物，故依据上述司法解释之规定，在确定赔偿数额时应当将吊牌本身的价值及其在被控侵权产品利润中的作用作为主要衡量因素。对于吊牌而言，如上所述，其通常承担标识产品信息的功能，本身价值较小，对于被控侵权产品利润的贡献度较低，相关公众通常并不会基于吊牌富有一定的美感而购买被控侵权产品。在此基础上，鉴于素罗某公司并未举证证明其实际损失或兴隆商贸中心所获利益，故原审法院综合考虑上述因素酌定兴隆商贸中心赔偿素罗某公司1万元并无不当，本院予以支持。

此外，对于合理开支，应以维权必要为限。原审法院在综合考虑素罗某公司四次购买涉案服装达百件已超出维权之必要，且其依据两次涉案公证已提起商标侵权之诉等因素的基础上，酌定合理开支的数额为5000元亦无不妥，本院予以支持。

综上，素罗某公司的上诉主张缺乏事实与法律依据。原审判决查明事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一万三千八百元，由北京素罗某服装有限公司负担一万三千六百二十五元（已交纳），北京陈某兴隆商贸中心负担一百七十五元（于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费一万三千六百五十元，由北京素罗某服装有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　王东勇

审判员　　郭　伟

审判员　　吴　静

二〇二一年三月二十五日

书记员　　张嘉琦