贵州福海房地产开发有限责任公司房地产开发经营合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申10号

再审申请人（一审被告及反诉原告，二审上诉人）：贵州福海房地产开发有限责任公司。住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市剑江南路193号城南新家园3号楼1层。

法定代表人：程三，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵胜，贵州心海律师事务所律师。

被申请人（一审原告及反诉被告，二审上诉人）：彭彬彬，女，汉族，1962年8月29日出生，住海南省海口市龙华区世贸东路2号世贸雅苑H座26H房。

委托诉讼代理人：曾启华，贵州宏贯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张元君，贵州宏贯律师事务所实习律师。

再审申请人贵州福海房地产开发有限责任公司（以下简称福海公司）因与被申请人彭彬彬房地产开发经营合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2018）黔民终1169号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

福海公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第九项规定的情形，应当进入再审。理由如下：

一、针对福海公司反诉彭彬彬请求其赔偿因侵占第三人向福海公司交纳的1000万元施工保证金导致本金及利息损失的诉讼请求，原审释明福海公司可就该反诉请求另行起诉解决，但又维持原一审判决关于驳回福海公司全部反诉请求的判项，违反了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条关于反诉与本诉无关联，应裁定不予受理、告知另行起诉的规定。另外，原审在未对该项反诉请求进行审理的情况下，终审判决却又维持原一审判决关于驳回福海公司全部反诉请求的判项，实质上剥夺了福海公司关于此项请求的辩论权利。若福海公司再就此项请求另诉，彭彬彬将会以已有生效判决驳回该项请求为由进行抗辩，从而导致福海公司承担败诉的风险。

二、原审支持彭彬彬关于利润分配的请求，明显违反《联合开发协议》约定，亦违反了国家税收征管规定。

（一）《联合开发协议》第一条明确约定：联合开发项目在售房收入扣除税收及3%的运营费用后进行收益分配，且项目单独做税务清算。据此，对联合开发项目进行利润分配的前提是联合开发项目通过税务清算确定应扣除的税收金额。联合开发项目未完成税务清算系由于彭彬彬违法侵占联合开发项目账簿、会计凭证等财务资料原件所致，在由于彭彬彬自身原因导致联合开发项目未完成税务清算的情况下，原审判决支持彭彬彬关于利润分配的诉讼请求，明显违反《联合开发协议》约定。

（二）针对联合开发项目，主管税务部门贵州省都匀市税务局于2019年1月2日向福海公司发函要求联合开发项目应先完成税务清算，并根据清算结果实行先税后分，避免国家税款流失。同时，该回函还援引国家税务总局《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》第三十条第二款对于开发合同或协议中约定分配项目利润的，不得在税前分配该项目利润的规定。因此，原审支持彭彬彬关于利润分配的诉讼请求，系以司法鉴定意见代替国家税务部门对联合开发项目应缴税金进行确定，不仅违反税收征管法规，而且将给国家税收造成巨额损失。

三、原审应当按照彭彬彬的实际出资额确定收益分配比例，其实际出资额15971443.56元，收益分配比例为23.59%。根据《联合开发协议》第一条的约定，彭彬彬出资4400万元才可获得联合开发项目收益的65%，而根据贵州中恒信司法鉴定所（2018）鉴字第009号《司法鉴定意见书》第四部分第（五）项的记载，彭彬彬实际投资到福海公司的资金仅为15971443.56元。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。”根据该条规定，在彭彬彬未足额出资的情况下应按照实际出资额确定收益结算比例，而原审仍按65%确定分配比例属适用法律错误。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条亦有不得将房屋预收款冲抵投资参与利润分配的相关规定，而根据《司法鉴定意见书》第四部分第（一）项的记载，联合开发项目可分配收益均来源于房屋预售收入，司法鉴定的计算方式为：“先按65%计算彭彬彬应得收益、再从中扣除4400万元中未实际出资部分”，实质上等同于先将房屋预售收入分配给彭彬彬、再用该部分预售收入冲抵投资款，因此，该计算方式违反了第二十三条的规定。

四、《司法鉴定意见书》中多处鉴定数据违反合同约定及相关法律规定，原审采信鉴定结论错误。

（一）《司法鉴定意见书》第四部分第（四）项关于彭彬彬应分配收入的计算方式为：彭彬彬应分配收入=联合开发项目总可分配收入×分配比例+彭彬彬已出资投入的包干运行费和建设售楼部工程费，而第四部分第（五）项又将该包干运行费和建设售楼部工程费认定为彭彬彬实际投入资金15971443.56元的一部分。这实质上等同于在按分配比例计算彭彬彬应分配收入后，又额外返还彭彬彬的部分出资，但又未对实际出资金额相应调减，属于重复计算，明显违背《联合开发协议》第一条关于彭彬彬应出资投入联合开发项目、最后才按比例分配收益、不返还出资的约定。这将导致福海公司额外多支付的收益结算款高达359万余元。若将彭彬彬实际出资金额认定为15971443.56元，由于其中已经含有其支付的包干运行费和建设售楼部工程费，因此再按照该实际出资金额确定彭彬彬的分配比例后，不应再额外向其返还包干运行费和建设售楼部工程费。

（二）《司法鉴定意见书》对联合开发项目税金的计算明显违反税收法规，少算税金高达300万元。1.漏算联合开发项目应缴纳的印花税。根据《中华人民共和国印花税暂行条例》的规定，联合开发项目应当缴纳印花税，《司法鉴定意见书》漏算印花税导致联合开发项目税金少算55327.08元（110654156.48元×0.5‰）。2.《司法鉴定意见书》按预征率2%而非核定征收率5.5%确定联合开发项目土地增值税，明显违反税收法规，造成联合开发项目土地增值税少算近300万元。预征收属于预先缴纳的性质，并非界定土地增值税税额的依据，因此《司法鉴定意见书》以“现有资料不足”为由采用“平均预征收率2%”确定联合开发项目土地增值税，缺乏合法依据。根据国家税务总局的相关税收规章及《贵州省土地增值税清算管理办法》第六章的规定，核定征收适用资料不全的情况，一般清算才适用资料齐全的情况，因此采用核定征收能够更准确的反映出联合开发项目应缴纳的土地增值税税额。根据《贵州省地方税务局关于房地产开发项目土地增值税核定征收率的公告》第二条第（二）项及第三条的规定，核定征收率为5.5%。因此，按照核定征收方式计算，联合开发项目应缴纳的土地增值税为6085978.61元（联合开发项目总收入110654156.48元×核定征收率5.5%）。3.《司法鉴定意见书》漏计联合开发项目应缴纳的印花税，且未按征收率5.5%而按预征收率2%确定土地增值税，以上税金增加3928222.56元将会导致企业所得税相应减少25%。综上，《司法鉴定意见书》对联合开发项目印花税、土地增值税、企业所得税少算、错算金额合计为2946166.92元（3928222.56元×75%）。

若以上再审申请事由第三项、第四项均成立，彭彬彬应得的结算款仅约70万元，然而原审却支持了结算款8609782.17元。

本院经审查认为，福海公司的再审申请事由均不成立，理由如下：

一、关于福海公司再审申请认为原审处理其赔偿经济损失的反诉请求违反法律规定并剥夺了其辩论权利的问题。福海公司主张彭彬彬将广厦建设集团有限责任公司贵州分公司交纳的1000万元保证金另行汇入贵州瑞祥房地产开发有限公司,据此请求彭彬彬赔偿其经济损失。而根据《司法鉴定意见书》第八页的记载，广厦建设集团有限责任公司贵州分公司交纳的该笔1000万元保证金已经作为彭彬彬与福海公司的往来款项纳入了鉴定清算范围，在认定福海公司最终应再支付彭彬彬的结算款8609782.17元已扣除了该笔1000万保证金。原审判决采信该《司法鉴定意见书》，并已在判决结果中支持福海公司要求彭彬彬返还1000万元保证金的诉讼请求。至于福海公司据此要求彭彬彬赔偿损失的反诉请求，原审已释明该请求属于损害公司利益责任的法律关系并告知其另行依法解决，并未损害其相关权利。至于福海公司提出的剥夺辩论权利的问题，一审法院针对福海公司的所有反诉请求均进行了审理，福海公司一审中已就其反诉请求发表了意见。一审判决驳回其反诉请求后，福海公司不服提起上诉，并对其该项反诉请求发表了意见，二审法院亦进行了处理。一审、二审诉讼程序中，未发现有限制福海公司辩论权利的相关情形，福海公司认为原审剥夺其辩论权利没有事实依据。

二、关于福海公司再审申请认为原审支持彭彬彬关于利润分配的请求违反《联合开发协议》约定及国家税收征管规定的问题。

（一）福海公司再审申请认为联合开发项目通过税务清算是进行利润分配的前提条件，而联合开发项目未完成税务清算系由于彭彬彬所致，条件未成就不应支持利润分配的诉讼请求。《联合开发协议》第一条约定：“福海公司前期开发的3号楼已修至结构封顶，根据福海公司与施工单位订立的施工合同及未包含的附属工程，彭彬彬同意出资建安费用约4400万元与福海公司合作，彭彬彬和福海公司在售房收入扣除税收及3%的运行费用后，所有收益彭彬彬按65%、福海公司按35%进行分配，项目单独做税务清算。”此处“项目单独做税务清算”指的是对联合开发的3号楼项目进行单独税务核算，目的是便于计算联合开发项目的分成收益，该条未明确约定通过税务机关的清算确定应扣除的税收金额是分配收益的前提条件。故福海公司的该项申请再审理由没有合同依据，不予采纳。

（二）福海公司再审申请认为联合开发项目未完成税务清算，原审支持收益分配违反了先税后分的法律规定，并引据国家税务总局《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》第三十条第二款对于开发合同或协议中约定分配项目利润的，不得在税前分配该项目利润的规定。首先，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定才能导致合同无效，而国家税务总局《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》属于部门规章，相关规定属于税务管理性规定，故《联合开发协议》第一条并不因此无效。联合开发项目早在2010年就已开发销售完毕，开发结束后应按约进行清算。其次，福海公司作为开发商，是联合开发项目的法定纳税人及扣缴义务人，应依法纳税。联合开发项目早在2010年就已开发销售完毕，福海公司针对该项目应当早已依法履行了相关纳税义务，若至今未依法纳税，则应由税务机关依法追缴并处罚。《司法鉴定意见书》对联合开发项目相应税金的认定，仅用于本案中确定彭彬彬与福海公司所分配收益基数，而国家税务机关则是根据相关税法规定征税。福海公司认为原审以司法鉴定意见代替国家税务部门对联合开发项目应缴税金进行确定，并且给国家税收造成巨额损失，该再审申请理由没有事实和法律依据，不予采纳。

三、福海公司再审申请认为原审认定彭彬彬享有的收益比例为65%，违反了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十三条的规定。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。”第二十三条规定：“合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预收款冲抵投资参与利润分配的，不予支持。”第二十二条、第二十三条中规定的“利润”，通常是指收入扣除成本和税金后的余额，并且第二十二条适用于约定仅以投资数额确定利润分配比例的情形。本案中，《联合开发协议》第一条约定“在售房收入扣除税收及3%的运行费用后，所有收益彭彬彬按65%、福海公司按35%进行分配”，售房收入扣除税收及3%的运行费用，还应再扣除土地成本、工程前期费用、施工工程款及融资费用等成本后的余额才能认定为“利润”。故《联合开发协议》约定的“收益”并不同于上述规定中的“利润”，约定的收益分配比例并不能适用上述规定。另外，《联合开发协议》约定的收入分配比例65%也不是按双方的投资数额来确定的，合同中更没有约定按投资数额确定利润分配比例。因此，福海公司认为原审认定彭彬彬享有的收益比例为65%违法，没有合同依据，不予采纳。

四、关于福海公司申请再审认为《司法鉴定意见书》中多处鉴定数据错误的问题。

（一）关于《司法鉴定意见书》对包干运行费和建设售楼部工程费是否重复计算的问题。《联合开发协议》约定彭彬彬出建安费用约4400万元，应准备1500万元启动资金，项目边施工边售楼，之后彭彬彬再用所分收益用作工程款再投入。《联合开发协议》未约定彭彬彬承担项目日常运行管理所产生的费用及建设售楼部所需工程款。因此，运行费和建设售楼部工程费应由项目本身承担，若彭彬彬向项目作了相应投入，福海公司负有返还的义务。故《司法鉴定意见书》确定彭彬彬应分配收入=联合开发项目总可分配收入×分配比例+彭彬彬已出资投入的包干运行费和建设售楼部工程费，该计算方式正确，福海公司关于不应再额外向返还彭彬彬包干运行费和建设售楼部工程费的理由没有合同依据，不予采纳。

（二）关于福海公司再审申请认为《司法鉴定意见书》少算、错算税金的问题。1.关于印花税。印花税是对经济活动和经济交往中订立、领受具有法律效力的凭证所征收的一种税，根据税务相关法规的规定，开发商出售商品房与买受人订立商品房买卖合同属于印花税的征收范围。但根据财政部财会（2004）2号《小企业会计制度》（已2013年被修订）的规定，因缴纳印花税产生的开支应列入企业管理费用而非税金及附加。而《联合开发协议》约定的“运行费用”，按通常理解应是对项目进行日常管理所产生的费用，性质上属于企业管理费用范畴。因此，可将印花税纳入3%的运行费用范围内，《司法鉴定意见书》未再将印花税作为税金扣除，并无不当。2.关于土地增值税。首先，福海公司作为开发商，是联合开发项目土地增值税的法定纳税人，应依法纳税。联合开发项目早在2010年就已开发销售完毕，福海公司针对该项目应当已依法履行了相关纳税义务，《司法鉴定意见书》确定的税负水平2%本就是在未清算情况下的预估值，若认为与实际承担的税负出入较大，提供实际缴纳土地增值税的资料予以证实才具有说服力。其次，税务机关对土地增值税通常情况下进行一般清算，在企业会计资料不全等特殊情形下才采用核定征收方式，而核定征收的实际税负水平要高于一般清算。《司法鉴定意见书》第4页记载：“土地增值税由于项目未完成结算，根据现有资料无法预估和清算，鉴定时根据贵州省地方税务局《关于调整土地增值税预征率问题的通知》（黔地税发[2008]61号）采用平均预征率2%确定，实际征税额可能与鉴定结果不符。”此处表明的意思是因项目未实际完成结算，而根据现有资料无法预估，因而采用平均预征率来确定土地增值税额。福海公司据此得出对土地增值税应采用核定征收率，并无事实依据。综上，福海公司关于《司法鉴定意见书》少算印花税、错算土地增值税进而相应错算企业所得税的的理由不成立。故对该再审申请理由不予采纳。

综上，福海公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回贵州福海房地产开发有限责任公司的再审申请。

审判长　　马成波

审判员　　孙晓光

审判员　　葛洪涛

二〇二〇年三月十二日

法官助理刘文玉

书记员李元星