云南博欣房地产开发有限公司、王玉洪合资、合作开发房地产合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申1023号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：云南博欣房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市西山区广福路省委对面博欣商务楼4楼。

法定代表人：孟贵明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：钱红骥，北京大成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗鉴，北京大成律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王玉洪，男，1969年6月23日出生，回族，住云南省昆明市盘龙区。

委托诉讼代理人：张玉明，云南三德律师事务所律师。

一审第三人：董学和，男，1966年9月10日出生，彝族，住云南省昆明市西山区。

委托诉讼代理人：沈汉卿，云南八谦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：秦龙艳，云南八谦律师事务所律师。

再审申请人云南博欣房地产开发有限公司（以下简称博欣公司）因与被申请人王玉洪及一审第三人董学和合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2019）云民终1057号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

博欣公司申请再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决对王玉洪的出资金额、采莲湾项目的竣工时间、项目利润分配的条件是否具备认定有误；对案件事实的认定均依赖《鉴定报告》和《调整情况说明》的错误结论，未认定博欣公司委托出具的《专项审计报告》，也未重新进行审计；将项目153265296.91元的建安成本作为甩项，要求待工程结算完毕后另行处理，没有事实和法律依据。按照博欣公司委托出具的《专项审计报告》得出的项目准确数据，博欣公司应返还王玉洪本金322.839万元，并向王玉洪分配利润1244368.59元。二、原判决适用法律错误。原判决确定民事责任明显违背当事人约定，径直采纳《鉴定报告》和《调整情况说明》的推论和结论，导致认定关联方、备案价的法律适用、税收相关法律法规的适用上均存在错误。三、原判决认定事实的主要证据未经质证。一审对《调整情况说明》组织开庭质证时，未依法通知鉴定人员出庭，违反法定程序，未能依法质证；二审中出庭接受质询人员并非《鉴定报告》的鉴定人，不具有司法程序上的效力。四、原审违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。因原审中《鉴定报告》和《调整情况说明》的质证程序存在重大瑕疵，未能依法质证，剥夺了当事人合法的辩论权利。博欣公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第九项的规定申请再审。

王玉洪提交意见称，二审判决具有事实和法律依据，程序合法。案涉鉴定意见委托程序合法，鉴定人具备鉴定资格，经法院多次组织当事人充分质证，能够作为定案依据。博欣公司主张的18项建安成本不是采莲湾项目真实发生的成本，而是博欣公司虚构的，严重背离市场行情。该18项建安成本未按合同约定经合作方签字确认，依约不得列入项目成本核算。博欣公司未能对其提供的虚假证据材料作合理解释，未完成对该18项争议成本的举证责任，应依法承担不利后果，且博欣公司已对此另案起诉要求王玉洪按3.46%的比例分担相关成本。王玉洪请求驳回博欣公司的再审申请。

董学和提交意见称，博欣公司一审中已自认王玉洪出资372.839万元，案涉项目竣工验收备案证明书载明的竣工验收日期为2014年12月29日、竣工验收备案日期为2015年1月4日，本案已符合《合作协议》约定的利润分配条件。原审法院已对《鉴定报告》和《调整情况说明》进行充分质证，鉴定人当庭接受质询并提交书面答复，不存在剥夺当事人辩论权的情形。原审判决根据质证情况对鉴定意见进行独立判断和选择性采纳，其关于项目成本、收入和利润的调整和认定具有事实依据。博欣公司单方委托、仅用四天制作的《专项审计报告》不能作为定案依据，本案亦不符合重新鉴定的法定情形。董学和请求驳回博欣公司的再审申请。

本院经审查认为，根据当事人的再审申请，本案再审审查涉及的主要问题在于：一是《鉴定报告》及《调整情况说明》能否作为定案依据；二是王玉洪的投入金额及应分配利润应当如何认定。

一、关于《鉴定报告》及《调整情况说明》能否作为定案依据的问题

王玉洪与博欣公司、董学和于2011年1月9日签订《合作协议》、于2011年1月10日签订《补充协议》，约定三方共同投资博欣公司开发的案涉房地产项目。项目竣工后，王玉洪主张博欣公司未依约退还投资款及分配利润，一审法院根据王玉洪申请，对其投入资金及案涉项目的利润进行了司法鉴定。一审法院组织各方对《鉴定报告》进行了质证，鉴定机构根据质证意见作出《调整情况说明》后，一审法院又再次组织了质证，不存在剥夺当事人辩论权利的情形。博欣公司认可本案一、二审中，两名鉴定人中的一名出庭接受了当事人质询，其现提出的另一名鉴定人未出庭及《调整情况说明》质证时鉴定人未再次出庭接受质询等问题，并不否定鉴定程序的合法性。案涉司法鉴定程序合法，鉴定人具备相应资质，《鉴定报告》及《调整情况说明》依法可以作为认定案件事实的依据。博欣公司单方委托作出的《专项审计报告》存在漏项等情况，客观性不能保证，王玉洪、董学和均不予认可。在《专项审计报告》与司法鉴定意见有较大出入的情况下，一、二审法院根据《鉴定报告》及《调整情况说明》认定本案事实，具有事实和法律依据。博欣公司并未提出证据证明案涉鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，二审法院对博欣公司提出的重新审计申请不予准许，并无不当。

同时，博欣公司在未经合作他方同意的情况下，将案涉项目物业以明显低于市场价格的售价销售给关联方，鉴定机构对此按博欣公司申报的预售备案价格调整销售收入，并无不当。博欣公司虽然同时开发几个房地产项目，但鉴定机构根据案涉项目的测绘面积、销售合同、销售和出租收款的会计及银行凭证、经备案的预售明细表等资料，可以合理分摊测算案涉项目相关费用，不存在博欣公司提出的未单独就案涉项目进行鉴定的问题。根据鉴定机构的书面回复，鉴定时已对营业税改增值税前后的税收政策作出区分并相应确定博欣公司的税种和纳税额，且存在大量应付款并不影响项目收入、成本和利润的核算。博欣公司主张案涉项目有18项工程未与施工单位进行结算或者未完全付款，所涉建安成本153265296.91元无法确定。王玉洪、董学和对该18项施工项目的真实性提出了异议。鉴定机构对相关证据进行审查后，认为该18项施工项目的内容及金额的真实性无法确认，且要求博欣公司补充提交证据无果。在此情况下，鉴定机构根据相关工程施工及服务合同约定的合同价款确定项目的开发成本，扣除相关税收后计算出案涉项目的最高利润。一、二审法院以此作为本案利润分配的依据，并释明博欣公司对该18项施工工程是否真实存的问题，待相关工程结算完毕且款项实际发生后再另行处理，并无不妥。且博欣公司已针对该18项建安成本的分担问题另案起诉王玉洪，对此由双方另行依法解决。博欣公司对鉴定意见内容提出的其他异议，一、二审判决已作详细分析认定，本院予以确认。

二、关于王玉洪的投入金额及应分配利润应当如何认定的问题

根据《合作协议》及《补充协议》约定，博欣公司、董学和、王玉洪三方在案涉项目中的股份比例为50：47：3；王玉洪应按项目总价的3%向博欣公司支付出资322.839万元，并按照其最终出资比例享有利润分配比例；在三方结算出项目可分配收益并一致通过后的五个工作日内，按照约定利润分配比例进行分配完结（当项目竣工验收、销售面积达到总面积的85%时，三方应进行该项目的结算，并在三个月内完成所有结算分配工作）。经《鉴定报告》确认，王玉洪应投入项目款322.839万元，累计投入项目款372.839万元，出资比例为3.46%。该372.839万元投资款有银行汇款凭证及博欣公司开具的收据等为凭。博欣公司在一审答辩时已自认王玉洪的投入为372.839万元，其现主张其中50万元系王玉洪代董学和支付的出资款，不应认定为王玉洪的出资，但王玉洪实际打款金额与博欣公司出具的收款收据一致，且王玉洪及董学和均认可该50万元为王玉洪的出资，一、二审法院对此予以确认，并无不当。案涉项目于2014年12月29日竣工验收，于2015年1月4日进行竣工验收备案，博欣公司关于案涉项目竣工备案时间应为2015年1月4日而不是2014年12月29日的主张不影响本案基本事实的认定。从一审法院调取的昆明市房屋产权交易管理处档案查询结果看，案涉项目的销售面积已达总面积的85%，王玉洪主张分配利润符合协议约定。且博欣公司曾于2015年7月3日与董学和签订《备忘录》，明确案涉项目已竣工并协议分配了董学和的应得收益。虽然该《备忘录》经另案判决确认为无效，但一定程度上反映出博欣公司认可案涉项目分配利润的条件已经具备。博欣公司主张案涉项目利润分配的条件尚不具备，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。根据《鉴定报告》及《调整情况说明》，刨除真实性无法确定的18项施工项目所涉建安成本153265296.91元，案涉项目最高利润为375589854.99元，王玉洪的投入资金比例为3.46%，其应分配利润为12995408.98元。一、二审法院判令博欣公司向王玉洪返还投资款372.839万元并支付利润12995408.98元，具有事实和法律依据。博欣公司主张按照其委托作出的《专项审计报告》，应返还王玉洪本金322.839万元，并向王玉洪分配利润1244368.59元。如前所述，因《专项审计报告》系博欣公司单方委托作出，不能作为定案依据，其该项主张不能成立。

综上，博欣公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回云南博欣房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　汪国献

审判员　　孙晓光

审判员　　葛洪涛

二〇二〇年四月十三日

法官助理朱婧

书记员伍齐敏