唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申1122号

再审申请人（一审被告，二审上诉人）：唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司。住所地：河北省唐山湾国际旅游岛林场。

法定代表人：李跃华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：屈振江，北京市华一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王永梅，北京市华一律师事务所律师。

被申请人（一审原告，二审被上诉人）：北京中海北方港口工程有限公司。住所地：北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号楼5651房间。

法定代表人：段玉珍，该公司董事长。

再审申请人唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司（以下简称唐山三岛）因与被申请人北京中海北方港口工程有限公司（以下简称中海北方）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）最高法民终136号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

唐山三岛申请再审称：一、原审判决认定事实缺乏证据证明。（一）中海北方签约时应当预见到案涉工程垫资额不应少于5.41亿元且其实际垫资额是5.24亿元，不存在原审判决认定的“垫资远远超出预期”和“承受了极大的资金压力”。早在2010年初，唐山市官方便定好2011年7月18日开岛，唐山三岛指挥部开出的招标条件是先施工、后签约和边拆迁、边设计、边施工，投标者还须以BT方式全额垫资。而且案涉BT项目合同约定滨海景观道工程暂定为287948473元，三贝明珠客运码头暂定为2.53亿元。因此，中海北方至迟在签约时对至少垫资5.41亿元也应当明确预见到。（二）案涉工程审计结论尚未得出，付款条件不具备，原审判决认定“中海北方投入了超出预期的巨额资金进行建设，在项目建成交付后相当长的时间，却因审计无法形成审计结论而迟迟不能收回投资，无法实现合同目的”错误。根据BT项目合同性质，回购款支付需以审计报告确定数额为准并在此后24个月内分三次按40%、30%、30%支付，而不以工程交付为付款条件。而且唐山三岛自2014年1月起，在付款条件未成就的情况下，已累计预付了9.7亿元，中海北方已提前收回了投资。

二、原审判决适用法律错误。案涉BT项目合同和《补充协议》是双方真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，双方就应按照约定的节奏支付工程款，协议中关于回购款的支付和比例的约定应当得到尊重。

综上，唐山三岛依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审，请求撤销原判，依法改判。

中海北方未提交书面意见。

本院经审查认为，根据案件事实及法律规定，唐山三岛的申请再审事由不能成立。

关于唐山三岛是否应向中海北方支付剩余工程款的问题。首先，案涉BT项目合同系双方真实意思表示。原审查明，中海北方与唐山三岛于2011年9月15日签订《唐山湾三岛旅游区滨海道BT项目合同》和《唐山湾三岛旅游区三贝明珠客运码头BT项目合同》，约定唐山三岛将三岛旅游区内的滨海景观道和三贝明珠客运码头项目委托中海北方以BT方式融资进行建设并最终移交唐山三岛，滨海景观道工程暂定价287948473元，三贝明珠客运码头暂定为2.53亿元，并对审计确定最终回购价、支付方式和比例等作了约定。2015年6月6日，双方签订《滨海道BT项目补充协议》《三贝明珠客运码头BT项目补充协议》，协议约定将合同价款的组成变更为本合同价款即回购本项目实体的全部费用。其次，案涉工程已于2014年11月交付使用，双方对案涉工程造价及已付款没有异议。经查，河北光大工程造价咨询有限公司接受一审法院委托，进行了工程造价鉴定并出具（2018）冀光大价鉴字第2号鉴定意见书：“唐山湾三岛旅游区三贝明珠客运码头及唐山湾三岛旅游区滨海道工程价款确定性意见金额为1496689087.44元，推断性意见金额为：1241652.43元，合计1497930739.87元”。双方对上述工程造价鉴定意见及诉前已付973223884.98元款项均予认可，唐山三岛又于一审判决后分两笔向中海北方支付了共计1500万元款项，中海北方也予以认可。第三，案涉BT项目合同的主要权利义务是以BT融资方式建设滨海景观道工程和三贝明珠码头，唐山三岛签订协议的目的是取得由中海北方投资建设的项目并实际投入使用，而中海北方的合同目的是项目建成交付后收回投资。现案涉工程已交付使用多年，但中海北方仍未完全收回垫资款，而且由于工程施工过程中存在增项，中海北方的实际垫资数额远远超出双方签订合同时暂定的工程造价。第四，案涉BT项目合同约定：“工程竣工之日起第一个月唐山三岛支付第一笔款，审计结束后第12个月付第二笔款，第24个月支付第三笔款，支付比例分别是合同价款的40%、30%、30%加合同价款乘以融资费率之和等”，但在中海北方于2016年5月将全部工程结算资料交唐山三岛进行审计后，由于工程资料不全等原因，审计机构长期未能出具正式审计结论。若是根据唐山三岛关于支付款项必须严格按照合同约定以审计结论形成后才能确定时间节点的主张，在本案审计结论长期无法形成的特殊情况下，对中海北方明显不公。据此，原审判决唐山三岛二十日内向中海北方支付尚欠工程款并无不当。

综上，唐山三岛的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的应当再审的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司的再审申请。

审判长　　张能宝

审判员　　王　涛

审判员　　王云飞

二〇二〇年四月三十日

法官助理雷辉

书记员舒蕊