河南七建工程集团有限公司、河南省中原文化研究会建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申1164号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：河南七建工程集团有限公司，住所地河南省安阳市殷都区文源街西段。

法定代表人：李方波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘宾，河南博讷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱春霞，河南博讷律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：河南省中原文化研究会，住所地河南省郑州市玉凤路406号。

法定代表人：王旭升。

再审申请人河南七建工程集团有限公司(以下简称河南七建公司)因与被申请人河南省中原文化研究会(以下简称中原文化研究会)建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（以下简称二审法院）(2019)豫民终1070号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

河南七建公司申请再审称，本案应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项再审。事实和理由：一、《竣工结算审核书》不仅程序违反法律规定，内容亦缺失、遗漏鉴定事项，而且未经过双方签字确认，不能作为双方结算工程款的依据。汇龙工程咨询有限公司2017年3月接收河南七建公司审计材料后，至2019年5月才出具审核报告，已超过财政部、建设部公布的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条所规定的法定审核期限，审核程序违法，不应当采纳该审核书。该《竣工结算审核书》内容不完整，遗漏了双方争议的工程延期的责任认定问题、分包利润返还问题以及工程款利息问题。该《竣工结算审核书》虽经双方质证，但河南七建公司自始至终未对该审核书确认。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定，河南七建公司有权申请法院对工程量进行司法鉴定，二审法院未支持河南七建公司的鉴定请求，违反法律规定。二、案涉《1101建设工程施工合同》中已约定让利100万元的用途，在合同履行过程中中原文化研究会已明确表示放弃使用该项费用，中原文化研究会项目负责人出具的《情况说明》足以证明该事实。因此，该笔费用不应从工程款中予以扣除。三、中原文化研究会工程负责人张兵已自认中原文化研究会对分包项目进行招标控制，河南七建公司提交的《情况确认单》可以证明由于建设单位原因导致工期延误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，上述事实无需河南七建公司再次举证。四、河南七建公司一审提交的进度款审批及支付凭证足以证明中原文化研究会延期支付进度款。根据案涉合同约定，中原文化研究会应当支付逾期利息。二审法院以不存在严重违约行为驳回河南七建公司关于利息的请求，无事实及法律依据。

本院经审查认为，根据财政部、建设部公布的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定，承包人递交完整的结算资料后，发包人才负有在规定期限或约定期限内进行核实的义务。河南七建公司在本案一审期间仍在向中原文化研究会和一审法院提交用于审计的相关材料。因此，本案不属于《1101建设工程施工合同》通用条款第33.3条所约定的发包人无理由不支付工程竣工结算价款的情形，审计时间较长并不影响《竣工结算审核书》作为工程款结算的依据。汇龙工程咨询有限公司出具的《竣工结算审核书》第四部分“关于工期延误情况和价格调节基金的说明”中已就河南七建公司所主张的工程延误的问题进行分析，并不存在遗漏工程延期责任的认定问题。《1101建设工程施工合同》专用条款第29.1条规定，发包人有权对设计图纸进行变更、对工程量进行调增、调减，承包人应及时、完整地执行，不得以任何理由拒绝，并保证工程的质量和进度要求。除非变更引起工程承包范围变化，承包人不得提出工期索赔要求。因此，河南七建公司在未证明工程承包范围已发生变化的情况下，无权向中原文化研究会主张相应工期延误的损失。而且，《1101建设工程施工合同》通用条款第36.2条约定了因发包人原因造成工程延期后承包人索赔的程序。河南七建公司提交的《情况确认单》等证据不足以证明其已按上述索赔程序向发包人或监理人报告停建、缓建期间发生的经济支出和其他实际发生的费用，也不足以证明其在建设过程中向发包人主张过该部分费用。因此，二审判决未支持河南七建公司关于工程延期责任的诉讼请求，并无错误。《1101建设工程施工合同》专用条款第38条是关于河南七建公司对案涉工程进行分包的约定，该条中并未约定对于河南七建公司对外分包的项目，中原文化研究会需向河南七建公司进行分包利润返还。案外人张兵、卢秋宏陈述的内容并不涉及分包利润返还的问题，其陈述不能证明河南七建公司与中原文化研究会已就分包利润返还达成一致。《竣工结算审核书》作为双方结算的依据系在2019年5月27日作出。河南七建公司2018年12月14日提起本案诉讼时，案涉工程款未付部分尚不具有支付条件。因此，河南七建公司主张《竣工结算审核书》遗漏了工程延期责任、分包利润返还、工程款利息并要求进行重新鉴定，不能成立。《1101建设工程施工合同》专用条款9（14）条载明可由发包方指定100万元让利的用途及方式，因此，该100万元的用途可由发包方决定。中原文化研究会并未表示过放弃100万元让利，河南七建公司所提交的由林锋出具的《情况说明》中没有作出放弃该100万元的意思表示，林锋也不能代表中原文化研究会放弃该100万元。二审判决认定河南七建公司并未举证证明中原文化研究会具体的应付款时间节点，河南七建公司在再审申请中也未提交充分证据证明。从工程竣工验收之时以及《竣工结算审核书》出具之时中原文化研究会付款情况来看，已付数额超过合同约定要求。二审判决未支持河南七建公司关于延期支付进度款利息的诉求，并无不妥。

综上，河南七建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回河南七建工程集团有限公司的再审申请。

审判长　　包剑平

审判员　　杜　军

审判员　　关晓海

二〇二〇年三月三十日

                                                    法官助理丁燕鹏

                                                      书记员陈博