陶志伟、宁夏泰和房地产有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申134号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）:陶志伟，男，汉族，1973年9月23日出生，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。

委托诉讼代理人：王晓勇，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。

再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人):宁夏泰和房地产有限公司。住所地：宁夏回族自治区贺兰县德胜工业区德胜西路5号。

法定代表人：王进，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王冰，宁夏平瑞律师事务所律师。

被申请人(一审被告、反诉被告，二审上诉人):宁夏众鑫鹏建筑工程有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区银川市高新技术开发区3号标准厂房后。

法定代表人：王金星，该公司总经理。

再审申请人陶志伟与再审申请人宁夏泰和房地产有限公司（以下简称泰和公司）、被申请人宁夏众鑫鹏建筑工程有限责任公司（以下简称众鑫鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2019）宁民终229号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

陶志伟申请再审称，二审判决认定的欠付工程款逾期利息起算日期错误。虽然陶志伟与众鑫鹏公司签订的《内部承包协议》没有约定具体的付款时间节点，但约定众鑫鹏公司应在收到泰和公司支付工程款并扣除相应费用后3个工作日内支付给陶志伟。而众鑫鹏公司与泰和公司签订的四份《建设工程施工合同》均约定了付款时间节点，故应参照该时间节点确定众鑫鹏公司向陶志伟付款的时间节点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，本案工程款利息应从合同约定的工程竣工验收合格之日开始计算。案涉工程一期2010年12月24日竣工验收合格，三期2013年12月30日竣工验收合格，但二审判决却以众鑫鹏公司、泰和公司最近一次付款日期作为逾期利息的起算日，没有法律依据。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定申请再审。

针对陶志伟的再审申请，众鑫鹏公司提交意见称，众鑫鹏公司与陶志伟就工程款利息并无约定。众鑫鹏公司在收到泰和公司工程款并扣除相关费用后在3个工作日内支付给陶志伟，从未发生过拖延支付的情况。欠付工程款的责任在泰和公司。二审法院根据法律规定及事实，以最后付款日期2018年9月25日作为利息起算日并无不当。综上，陶志伟的再审申请理由不能成立，应予驳回。

泰和公司申请再审称，一、陶志伟一审诉求众鑫鹏公司支付陶志伟窝工损失，二审改判由泰和公司承担，超出了陶志伟的诉讼请求范围。二、二审判决对窝工损失的认定错误。首先，鉴定机构未对窝工损失争议项目进行量的鉴定，仅进行工程造价鉴定，且鉴定结构没有窝工损失鉴定资格，仅有工程造价鉴定资质。其次，陶志伟提交的三份《工程费用补偿申请单》及《泰和地中海北区8#-15#楼、B车库2012年4月15日到11月份误工补偿清单》《泰和地中海北区8#-15#楼、B#车库工程2013年误工补偿清单》共五份证据，不能证明具体的窝工范围，且后两份补偿清单没有泰和公司工作人员和监理单位签字，泰和公司不认可窝工范围。窝工损失应为实际损失。一审法院以五份明显存在缺陷的证据移交鉴定属于严重程序违法，二审法院采信该鉴定意见，属于事实认定错误。再次，泰和公司和陶志伟没有直接合同关系，即使存在窝工情形，也应当由泰和公司向众鑫鹏公司承担，而非直接向实际施工人承担。二审判决认定陶志伟系实际施工人缺乏证据证明，并判决泰和公司直接承担窝工损失适用法律错误。三、二审判决对于泰和公司反诉的工程质量损失认定错误。首先，根据《建设工程质量管理条例》第二十八条、第六十四条规定，如果工程本身质量不合格，即使竣工验收合格，施工单位仍要承担修复的责任。泰和公司已提交案涉工程部分项目出现质量问题的初步证据，二审法院认可泰和公司提交的证据可以证实案涉工程存在质量问题，但认为一审法院对未予发生的维修费用未予支持并无不当，又不对案涉工程质量及损失委托鉴定，导致本案事实认定不清，适用法律错误。其次，二审判决以陶志伟单方制作的施工说明认定屋面防水和B车库渗水系泰和公司更改设计所致，应由泰和公司承担责任，没有事实和法律依据。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、十一项规定申请再审。

针对泰和公司的再审申请，陶志伟提交意见称，首先，陶志伟起诉的被告包括泰和公司，二审判决未超出陶志伟诉讼请求范围。其次，泰和公司并未就鉴定机构不具备窝工损失鉴定资质提供证据，二审判决依据鉴定意见确定窝工损失，证据充分。因泰和公司原因造成窝工，相应地损失应由其承担。再次，二审判决对质量问题认定事实清楚。泰和公司的再审申请理由不能成立，应予驳回。

针对泰和公司的再审申请，众鑫鹏公司提交意见称,一、窝工损失应当由泰和公司承担。首先，一审法院根据当事人的申请依法对案涉窝工损失进行了鉴定，鉴定机构依据工程建设方、监理方、施工方三方确认的工程费用补偿申请单以及相应定额出具鉴定意见，程序合法，且有相应证据支持，窝工损失应予以确认。其次，案涉工程窝工是泰和公司原因造成，泰和公司同意对相应误工进行补偿，故窝工损失应当由泰和公司而不是众鑫鹏公司承担。二审法院在查明事实的基础上对责任承担的主体予以改判，符合法律规定。二、二审判决对维修费认定恰当。案涉工程经竣工验收交付泰和公司使用，在2014-2015年未发生漏水现象，表明工程质量合格。但泰和公司称2016年出现了漏水，则其应当对案涉工程不合格或存在质量问题举证。如果经鉴定属于质量问题，则众鑫鹏公司及陶志伟可依照法律规定和合同约定承担保修责任。但泰和公司没有完成工程存在质量问题的举证责任，应自行承担举证不能的责任。综上，泰和公司的再审申请理由不能成立，应予驳回。

本院认为，本案系申请再审案件，应当围绕再审申请人申请再审的事由是否成立进行审查。

一、关于二审判决对案涉工程款利息的认定是否适用法律错误的问题。陶志伟与众鑫鹏公司签订的《内部承包协议》仅约定众鑫鹏公司在收到泰和公司支付的工程款并扣除相关费用后3个工作日内支付给陶志伟，但没有约定具体的付款时间节点。众鑫鹏公司与泰和公司签订的四份《建设工程施工合同》对付款条件及付款时间虽有约定，但约定各有不同，泰和公司支付的工程款并未注明具体支付的是哪份合同的款项，故陶志伟要求众鑫鹏公司按照四份《建设工程施工合同》约定的付款时间节点付款并支付利息的主张不能成立。案涉工程竣工验收备案后至2018年9月25日仍存在付款情形，二审判决以最后付款日作为剩余工程款利息起算之日并无不当。

二、关于二审判决对窝工损失的认定是否缺乏证据证明，二审判决泰和公司承担窝工损失是否适用法律错误，是否超出陶志伟诉讼请求范围的问题。首先，一审中陶志伟提交的工程费用补偿申请单、工程联系单及工程例会纪要互相印证，能够证实因泰和公司资金不到位、甲供钢材不及时等原因使案涉工程多次停工，泰和公司同意对相应误工进行补偿的事实。一审法院依法委托鉴定机构对案涉工程窝工损失进行了鉴定，鉴定机构依据建设方、监理方、施工方三方确认的工程费用补偿申请单以及相应定额出具鉴定意见。鉴定机构具备工程造价鉴定资质，鉴定程序合法，一审判决采信该鉴定意见作为确定窝工损失的依据，二审判决予以维持，并无不当。其次，泰和公司将案涉工程发包给众鑫鹏公司后，众鑫鹏公司又将案涉工程全部转包给陶志伟实际施工。因泰和公司原因造成陶志伟施工过程中产生窝工损失，泰和公司应予承担。一审庭审中，陶志伟向一审法院申请变更诉讼请求，其中增加“由众鑫鹏公司、泰和公司支付窝工损失10707136.27元”的请求，一审法院予以准许。二审法院根据审理查明的事实，判决由泰和公司直接支付窝工损失符合本案实际情况，并无不当，亦未超出陶志伟诉讼请求范围。

三、关于二审判决对工程质量损失的认定是否缺乏证据证明及适用法律错误的问题。根据查明的事实，案涉工程存在质量问题，对泰和公司已产生的维修费，二审判决予以认定并判决由众鑫鹏公司、陶志伟支付，对于泰和公司尚未发生的费用以及案涉工程需要返工、改建而产生的费用，二审判决未予支持并无不当，泰和公司可另行主张权利。

综上，陶志伟的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形，泰和公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、十一项规定的情形，陶志伟、泰和公司申请再审的理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

一、驳回陶志伟的再审申请；

二、驳回宁夏泰和房地产有限公司的再审申请。

审判长　胡　瑜

审判员　杨弘磊

审判员　何　波

二〇二〇年三月二十五日

法官助理盖维张

书记员何宇