中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2020）最高法民申1542号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：福建建工集团有限责任公司。住所地：福建省福州市鼓楼区五四路89号置地广场36层。
法定代表人：林增忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王永平，北京大成（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘本胜，北京大成（合肥）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：安徽省农垦集团有限公司。住所地：安徽省合肥市黄山路468号通和易居同辉南苑19号楼。
法定代表人：詹先豪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卜永新，安徽和源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王梅，安徽和源律师事务所律师。
一审被告：宣城市住房和城乡建设局。住所地：安徽省宣城市昭亭南路18号建设科技大厦。
法定代表人：盛浩，该局局长。
再审申请人福建建工集团有限责任公司（以下简称福建建工）因与被申请人安徽省农垦集团有限公司（以下简称农垦公司）及一审被告宣城市住房和城乡建设局（原名宣城市住房和城乡建设委员会，以下简称宣城住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2019）皖民终213号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
福建建工申请再审称：本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。首先，鉴定机构以鉴代审，以合同约定不予调整和以福建建工未依约提出费用索赔报告为由，对法院委托鉴定的内容不予鉴定，违反鉴定规则。原审法院据此判决，属于认定基本事实不清，适用法律错误。根据《建设工程造价鉴定规范》GB／T51262-2017规定可知，即便合同约定不予调整，鉴定机构也应按照委托进行鉴定。其次，人工费、汽柴油费应予调整，工期延误损失应予认定。关于人工费调整的问题，原审判决认定“人工费按照《补充协议一》和《补充协议二》的约定予以调整”，但鉴定报告只调整了绿化工程、人行地下通道等部分项目的人工费，对于案涉工程其他项目的人工费增加部分却未认定。关于汽柴油费调整的问题，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第23.2条约定，该部分费用可以进行调整。福建建工认为，该约定是对同一条款固定价格合同风险范围的补充和调整。况且，案涉工程在因地质勘察错误而导致的增加红砂岩破除和清运工作中，汽柴油价格上涨幅度超出总材料费5%的比例，由此增加的费用应予调整。原审法院认定汽柴油为机械消耗的费用没有事实依据。关于因工期延误造成的损失500万元，包括管理费、措施费等，可以由鉴定机构按照投标报告和定额予以计算。福建建工申请法院委托鉴定机构予以补充鉴定或将本案发回重审。
农垦公司提交书面意见称，一、福建建工主张的汽柴油和人工费调整不具有合同和法律依据。首先，双方签订的《补充协议一》和《补充协议二》所涉的人工费可以调整。而《建设工程施工合同》约定，除单项材料费占总材料费5%以上的材料差价可以调整外，其他人工、材料、机械费用的市场价格变化一律属于合同内风险，不予调整。其次，根据住房城乡建设部、财政部《关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知（建标[2013]44号）》的规定，施工机械使用费包含燃料动力费（燃料动力费指施工机械在运转作业中所消耗的各种燃料及水、电等），故汽柴油并非施工的直接材料，不属于合同约定的占总材料费用5%以上的单项材料，不予调整。二、福建建工未提供有效证据证明其工期损失，故福建建工应承担不利后果。三、鉴定意见程序合法，结果公正，不存在影响福建建工实体性权利的情形。
本院经审查认为，首先，原审已查明，根据双方所签《补充协议一》和《补充协议二》的约定，1#、2#盖板涵工程和地下人行通道工程施工图范围内土建、安装、装饰等工程属于增量工程，其相对应的人工费可依据合同约定进行调整，除此之外的工程相对应的人工费按照双方所签订的《建设工程施工合同》仍属固定单价工程，不予调整。故原审法院采信鉴定意见，仅就该增量工程中相对应的人工费用进行调整的基本事实并不缺乏证据证明，适用法律亦无不当。其次，争议双方对于汽柴油费调整的问题主要存在于对合同中名词概念的理解。根据案涉《建设工程施工合同》专用条款第23.2条的约定：“本合同价款采用固定单价方式确定，（1）采用固定价格条款，合同价款中包括的风险范围：投标时人工、材料、机械费用的市场价格变化，政策性风险，除不可抗力以外的其他风险。风险费用的计算方法：投标人在投标报价时已经考虑，不再另行计取。风险范围以外合同价款调整方法：根据宣城市建设工程造价管理站造价[2008]10号文件第二、三条规定的办法进行调整，调整范围是单项材料费占该工程总材料费5％以上的材料（包括5％）”。合同中所指的“材料”属于工程所需的直接建筑材料，而“机械费用”所指的是机械运转过程中所需配件和油料的损耗等。既然汽柴油费用属于机械费用，则应当按照合同约定，对该部分费用不做调整，其属于福建建工已考虑在内的经济风险，故原审法院对此认定有证据可以证明，适用法律并无不当。最后，案涉工程产生的工期延误损失主要分为“增加变更工程量”、“拆迁补偿”和“地质状况发生变化”三部分。根据案涉《建设工程施工合同》专用条款第13条的约定，“拆迁补偿”造成的工期延误损失，由福建建工在风险费用考虑，合同价款不予调整。而“地质状况发生变化”造成的工期延误损失，不属于案涉《建设工程施工合同》通用条款第35条约定的违约情形，况且，上述两部分损失均作为合理顺延，并经监理确认，工期顺延至2012年10月1日，其延误损失已计入工程造价中，原审法院对此不予调整，并不缺乏证据证明。故案涉“工期延误损失”的实际争议部分应为“增加变更工程量”所造成的损失。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条的规定，福建建工应当提供证据证明造成该损失的责任主体是农垦公司以及农垦公司应承担责任的份额，但在原审期间，福建建工仅提供了其单方制作的《宣城市水阳江大道（西北段）道路工程工期延长损失统计表》，而上述证据尚不能充分证明其主张，故原审法院对此认定的基本事实亦不缺乏证据证明，适用法律并无不当。
综上，福建建工的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回福建建工集团有限责任公司的再审申请。
审判长 李相波
审判员 方 芳
审判员 朱 燕
二〇二〇年五月二十六日
法官助理王鑫
书记员张婷婷
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