云南雨泉置业有限公司、成都百丰房地产营销策划有限公司商品房委托代理销售合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申1731号

再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：云南雨泉置业有限公司，住所地云南省昆明市呈贡区雨花路云南白药厂旁。

法定代表人：姜旭，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杜莎，云南云之南律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢燕春，云南云之南律师事务所律师。

被申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：成都百丰房地产营销策划有限公司，住所地四川省成都市武侯区新希望路7号6栋1单元8楼802、803、804、805号。

法定代表人：邵华，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：**，泰和泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄琳，泰和泰律师事务所律师。

再审申请人云南雨泉置业有限公司（以下简称雨泉公司）因与被申请人成都百丰房地产营销策划有限公司（以下简称百丰公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院(2019)云民终738号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

雨泉公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定申请再审，请求：1.依法提审并撤销二审判决；2.依法驳回被申请人的诉讼请求；3.依法支持该公司反诉诉讼请求；4.一、二审诉讼费用由被申请人承担。事实及理由：（一）二审法院认定百丰公司招商成功违背客观事实，判决双方继续履行合同错误。首先，百丰公司称有五个商家签订了《意向进驻协议》，但其仅提供了《昆明奥特莱斯中心租赁和管理协议》，未能举示其他四个商家的《意向进驻协议》，仅凭雨泉公司在百丰公司提交的《关于申请解除<雨花国际商中心一期项目>全程策划、招商代理及销售代理合同中招商保函内容的约定》（以下简称《解除保函申请》）上的盖章不能证明百丰公司招商成功；其次，双方在2014年5月20日签订的《雨花国际商务中心（一期）项目全程策划、招商代理及销售代理》补充协议（一）（世界知名商家整合招商推广）（以下简称《补充协议一》）中才明确招商的具体商家，此后签订的有关商家招商推广的十份补充协议亦不包含《解除保函申请》中提到的四个商家，百丰公司一审诉状中也未主张该四个商家招商成功的代理费，故以《解除保函申请》认定招商成功不能成立；最后，签订《意向进驻协议》并实际履行是衡量百丰公司招商成功的标准，且双方将招商和销售代理的方案调整为招商过程中可同时进行销售代理，二审法院依据招商成功才能进行销售代理的合同约定，结合百丰公司销售代理房屋的行为，推定百丰公司招商成功缺乏事实依据，二审法院认定百丰公司不是签约主体，免除其举证责任存在错误。（二）因百丰公司未能招商成功，故根据合同约定，以及百丰公司停止招商工作，合同目的无法实现等事实，雨泉公司有权解除《雨花国际商中心一期项目全程策划、招商代理及销售代理合同》（以下简称《代理合同》）及其十份《补充协议》，百丰公司应当返还招商运营费、推广费等预付费用，并承担违约责任。

百丰公司提交意见称，第一，双方在合同中约定雨泉公司与三个主力商家签订《意向进驻协议》即视为招商成功，并未将实际履行作为衡量招商成功的标准；第二，百丰公司以其已经招商成功为由，向雨泉公司提交了《解除保函申请》，雨泉公司在申请中签署“同意解除”并加盖公章，代表雨泉公司认可百丰公司已经招商成功；第三，百丰公司在二审中提交的英国DTZ教育机构、康普雷斯国际酒店出具的说明等证据能够与《解除保函申请》相互印证，结合招商成功后销售代理内容才生效的合同约定，以及双方履行销售代理的行为，可以进一步证明招商成功的事实，《代理合同》的系列补充协议，不是对《代理合同》中招商代理的补充，也不涉及招商是否成功的认定。第四，百丰公司已经招商成功，且并未停止相关代理工作。第五，雨泉公司在二审判决生效后，主动要求继续履行合同，现合同正在继续履行过程中，雨泉公司申请再审系为了逃避相应的支付责任。

本院认为，本案的主要争议焦点为，百丰公司是否按照合同约定履行了招商成功的合同义务，评述如下：

首先，双方在《代理合同》中约定，百丰公司负责昆明呈贡新区雨花国际商务中心一期项目的独家全程营销策划、招商代理和销售代理。百丰公司就项目招商工作前期招商运营费用出具担保函，作为其招商失败后退还前期招商运营费的履约保证。在招商过程中，若雨泉公司与首选的宜家、韩国乐天百货、韩国CGV院线主力商家或任意3个雨泉公司认可的国内知名品牌商家签订《意向进驻协议》后，视为招商成功，该履约保证随即解除，百丰公司不再承担其他违约责任。按照《代理合同》中的上述约定，若雨泉公司与前述约定的3个主力商家或雨泉公司认可的国内知名品牌商家签订《意向进驻协议》，即视为百丰公司招商成功。

其次，雨泉公司在百丰公司提交的《解除保函申请》签字盖章表示同意，能够印证百丰公司招商成功的事实。根据前述《代理合同》约定，百丰公司招商成功后，百丰公司就项目招商工作前期招商运营费用出具的履约保函随即解除。本案中，百丰公司于2014年3月21日向雨泉公司发出《解除保函申请》，载明美罗奥特莱斯、英国DTZ教育机构、御温泉、韩国CGV院线、康普雷斯国际酒店五家商家均已签署了《意向进驻协议》，提请解除合同中对主力店商家前期招商中保函内容的约定，退回为此条款出具的履约保函等内容，雨泉公司于2014年4月10日在该申请上手写“同意解除”并加盖了公章，应视为雨泉公司对申请内容的认可，且《意向进驻协议》的签订主体为雨泉公司和商家，并非百丰公司，故百丰公司虽未全部提交五家商家签订的《意向协议书》，但二审判决依据《解除保函申请》认定百丰公司已完成招商成功的合同义务，具有事实依据，并无不当。

最后，双方对合同销售代理部分的履行进一步印证了百丰公司招商成功的事实。《代理合同》明确载明合同分为三个部分、二个阶段实施，第一阶段分为全程策划和招商代理两个部分，第二阶段为销售代理部分，如果第一阶段百丰公司招商成功，则第二阶段的销售代理合同才能生效，销售代理服务方可继续进行。因雨泉公司认可双方已开始履行第二阶段的销售代理合同，故双方对销售代理合同的履行能够印证百丰公司招商成功，雨泉公司称双方对招商及代理方案进行了调整，缺乏事实依据。

至于雨泉公司主张的百丰公司应当返还招商运营费、推广费等预付费用并承担违约责任的问题，因该请求系基于百丰公司招商失败这一前提，现因百丰公司并未招商失败，且合同目的亦非不能实现，故二审判决对其该部分请求不予支持并无不当。

综上，雨泉公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回云南雨泉置业有限公司的再审申请。

审判长　马　岚

审判员　马成波

审判员　葛洪涛

二〇二〇年五月二十八日

法官助理李春伟

书记员王钰婷