中建东方装饰有限公司、磐安县宏宇建设劳务有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申1799号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中建东方装饰有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区东方路985号21层。

法定代表人：陈明东，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：周莉，国浩律师（贵阳）事务所律师。

委托诉讼代理人：叶卫，国浩律师（贵阳）事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：磐安县宏宇建设劳务有限公司，住所地浙江省金华市磐安县安文镇花月路211号1401室。

法定代表人：张益，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴新军，男，该公司员工。

再审申请人中建东方装饰有限公司（以下简称中建公司）因与被申请人磐安县宏宇建设劳务有限公司（以下简称宏宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2019）黔民终810号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中建公司申请再审称，一、原审判决对《承诺函》的效力认定错误。1.《承诺函》是中建公司发出的要约，宏宇公司未作出承诺，双方在后签订的《初步结算协议》未提及《承诺函》的任何内容，足以证明双方未就《承诺函》的内容达成合意。2.《承诺函》所述补助费用是在《延安西路66号商办住综合楼（一期）工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）有效且双方依约履行的前提下，中建公司才应支付。《劳务分包合同》已被认定无效，《承诺函》也应无效。3.《劳务分包合同》无效后，只有与工程价款相关的条款才能参照执行。而《承诺函》中的补助金和违约金均不属于工程价款，不应参照执行。二、《承诺函》关于违约金的计算标准过分高于宏宇公司的实际损失。原审法院在认定《承诺函》有效时，未向中建公司释明可以就违约金过高进行抗辩，剥夺了中建公司的抗辩权利。中建公司自行提出了抗辩，原审法院却未作调减。三、原审判决对应付工程尾款利息和违约金的起算时间认定错误。按照《初步结算协议》的约定，尾款应在最终结算即判决生效后支付，并根据当事人造成《劳务分包合同》无效的过错程度判令分担利息。工程价款未结算，《承诺函》载明的“补助金额待结算完成后15天内同结算款一并支付”的条件也未成就。在起算违约金时，应区分无争议补助金和有争议补助金，分别在《初步结算协议》签订后和判决生效后15天内支付。四、关于脚手架超高费用的鉴定报告存在错误，不能作为判决依据。1.案涉工程系使用国有资金投资的建设工程，必须采用工程量清单计价。鉴定报告依据《贵州省建筑工程计价定额（2004版）》计价，适用规范错误。2.满堂脚手架的工程量应当按实际搭设的水平投影面积计算。鉴定机构按照地下室天棚投影面积计算，计量错误。在实际施工中，宏宇公司未搭设任何满堂脚手架，脚手架搭设工程量为零，不应当计取满堂脚手架超高费用。3.案涉工程为营改增之前的老项目，应当适用简易计税3%的税率，鉴定报告按照10%建设行业增值税计算税费错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。

本院经审查认为，中建公司的再审申请理由不能成立，具体分析如下：

一、《承诺函》的效力。《承诺函》是中建公司因逾期支付工程款向宏宇公司单独作出的支付补助金允诺，独立于《劳务分包合同》，真实有效。形成在后的《初步结算协议》未对《承诺函》作出变更，宏宇公司要求中建公司履行承诺，应予支持。原审判决认定《承诺函》有效并参照执行，并无不当。

二、《承诺函》所载违约金应否调减。中建公司在诉讼过程中已就违约金过高提出抗辩，原审法院无需再行释明。《承诺函》所载补助金本就因中建公司违约产生，中建公司又未按时支付补助金，过错进一步扩大。原审法院依《承诺函》约定的违约金标准予以惩罚，并无不当。

三、利息和违约金的起算时间。（一）双方当事人在一审诉讼中达成《初步结算协议》，确定无争议事项的工程价款为7509187.13元，约定有争议事项的工程价款经协商或经法律程序裁定。中建公司已付工程款6990982.22元，少于无争议事项的工程款，故《初步结算协议》签订时已确认中建公司应当支付工程款。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款“利息从应付工程价款之日计付”的规定，原审判决自《初步结算协议》签订次日起算利息，并无不当。（二）中建公司承诺，补助金自结算完成后15日内同结算款一并支付。故迟延支付补助金的违约金应自应付工程款之日15日后起算。原审判决自《初步结算协议》签订15日后起算违约金，亦无不当。

四、脚手架超高费用的计价。（一）根据双方约定，案涉工程墙面、天棚装饰单价含3.6米以下移动架子费，架子超高费另行计算。《贵州省建筑工程计价定额（2004版）》中关于脚手架工程量的计算规则为“室内天棚装饰面距设计室内地坪在3.6米以上时，应计算满堂脚手架”，案涉工程地下楼层净空均超过3.6米，应计算满堂脚手架。（二）本项目顶棚均没有斜面，顶面面积等于水平投影面积，鉴定机构以顶棚投影面积计量，符合《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013）关于满堂脚手架的工程量按搭设的水平投影面积计算的规定。（三）根据《营业税改征增值税试点有关事项的规定》，为建筑工程老项目提供的建筑服务可以选择适用简易计税方法计税，但该规定系“可以”选择适用简易计税，而非“应当”更非“必须”。鉴定机构也可以按照建设行业增值税税率计算。综上，原审采纳鉴定意见作出相应判决，亦无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回中建东方装饰有限公司的再审申请。

审判长　　葛洪涛

审判员　　马成波

审判员　　马　岚

二〇二〇年四月三十日

法官助理刘静

书记员李蕴娇