陕西建工第十建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申2786号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：陕西建工第十建设集团有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区西环路63号。

法定代表人：孙海勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王妮，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：欧振凯，北京隆安（杭州）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：西安雅致集成建筑有限公司。住所地：陕西省西安市经济技术开发区泾渭工业园区渭华路北段。

法定代表人：郭庆，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董春红，泰和泰（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：武敏，泰和泰（西安）律师事务所律师。

再审申请人陕西建工第十建设集团有限公司（以下简称十建公司）因与被申请人西安雅致集成建筑有限公司（以下简称雅致公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2019）陕民终1121号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

十建公司申请再审称，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。具体理由如下：

（一）原判决错误地以鉴定意见而非决算书认定本案工程造价。1.案涉《建设工程施工合同》专用条款未约定发包人收到承包人提交的结算资料后未及时提出意见的后果，但通用条款明确约定法律后果是“视同认可”。应依据通用条款认定雅致公司认可了十建公司提交的决算书。2.原判决错误认定十建公司无证据证明雅致公司收到决算书。案涉2016年1月18日工作联系单可以证明雅致公司在该日就已知晓十建公司提交决算书的事实。雅致公司不是未收到决算书，而是拒不接收决算书。十建公司2017年2月22日通过邮政快递再次向雅致公司邮寄了决算书，该邮件显示已被签收。十建公司对邮递过程进行了公证，并向法院递交公证书，完成了举证义务。雅致公司辩称未收到决算书，但未提供证据证明其主张，应承担举证不能的责任。3.二审法院错误适用《最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》，以鉴定意见为依据认定本案工程造价。4.如果在合同专用条款和通用条款不一致时优先适用专用条款，根据住建部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条的规定，也应以决算书认定工程造价。该条规定，非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。

（二）原判决未调整人工费、未计入第三方检测费，处理错误。1.案涉合同对人工费的约定基于政府发布的价格标准，当政府人工费价格标准调整后，案涉工程项目人工费理应调整。2.本案工程投标截止日是2011年12月7日，则基准日按照《陕西省建设工程工程量清单计价规则》的规定为2011年11月9日，陕建发（2011）277号文于2011年11月28日发布，12月1日实施，发布实施的时间在基准日之后，故应当对人工费予以调整。3.十建公司投标时人工费以当地工程造价管理部门发布的人工费为基础，根据住建部《建设工程造价鉴定规范》5.6的规定，在参照鉴定意见认定工程价款时，应采纳人工费调整情形下的鉴定意见。4.案涉2015年1月21日、6月25日及7月2日的工作联系单可证明本案存在第三方检测费。消防验收的第三方检测系国家建筑行政主管部门强制要求的检测，此费用在投标造价中未计取。检测委托单位系雅致公司，十建公司垫付的检测费用应计入工程造价，由雅致公司承担。5.应当采信将人工费调整及地基分项承载力检测费用计入工程造价的鉴定意见。案涉2015年1月21日工作联系单证明，十建公司、雅致公司和监理单位一同前往相关问题的权威解释部门陕西省建设工程造价总站就施工期间人工费政策性调整、地基分项承载力检测费用支付等问题进行了咨询。该总站认为，案涉工程人工费政策性调整应分段执行陕建发（2011）277号文和陕建发（2013）181号文，地基分项工程承载力检测费用依据《陕西省建设工程工程量清单计价费率》（2009版）的规定，应该由建设单位承担。

（三）原判决错误判令十建公司向雅致公司赔偿因工期延误造成的房屋续租损失。1.不存在工期延误。根据2014年7月21日《会议纪要》，双方已就工期顺延至2014年9月30日达成了共识。十建公司在2014年9月30日前按约定完成了施工任务。2.即便存在工期延误，雅致公司的损失与工期延误无直接因果关系。办公厂房和场地租赁系雅致公司内部经营管理事项，雅致公司仅凭借续租合同和发票不足以证明其续租事宜与工程延期存在因果关系。3.雅致公司未在合同约定的28天索赔期间内提出索赔意向通知，已丧失要求赔偿的权利。4.原判决判令十建公司承担全部工期延误损失，处理错误。双方往来函件及《变更签证资料》表明雅致公司多次变更工程设计，其行为与工期延误之间存在因果关系，也应承担一定责任。（四）原判决错误适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定。合同专用条款39.2约定：“承包人因工期延误造成的违约责任，工期每延误一天承包人应付每天5000元，累计不超过50万元。”因此，雅致公司要求十建公司承担违约损害赔偿的金额不能超过50万元。原判决支持雅致公司全部租金损失，适用法律错误。

雅致公司提交意见称，原判决以鉴定意见认定工程造价，依约不调整人工费、不计入第三方检测费用，依法判决十建公司承担逾期损失,认定事实清楚，适用法律正确。十建公司申请再审不符合法律规定，应予驳回。

本院认为，根据十建公司的理由，本案再审审查的焦点问题可归纳为两点：1.原判决采信鉴定意见认定工程造价是否正确；2.原判决对工期延误损失的处理是否正确。对此，本院作如下审查：

（一）关于第一个焦点问题

首先，本案《建设工程施工合同》通用条款37.6约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后在本条规定期限内对结算报告及结算资料没有提出意见则视为认可”，合同专用条款未作相应约定。此种情形下，原判决综合全案事实，参照《最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》，认定不宜以通用条款简单推论雅致公司认可十建公司决算意见，进而按照专用条款约定的结算程序和方式，准许雅致公司工程造价鉴定申请，并依据鉴定意见确定工程造价，具有事实和法律依据，并无不当。

其次，十建公司提交的证据不足以证明该公司向雅致公司送达了决算书，并且,单独一份决算书不构成合同约定的“竣工结算报告及结算资料”。十建公司称向雅致公司邮寄了该公司单方制作的决算书，但其提交的证据只能证明“送”，不足以证明“达”，原判决认定雅致公司未收到决算书，处理正确。同时，决算书未附其他工程竣工结算资料，不符合合同的约定，不足以引起合同通用条款37.6约定的“视为认可”的法律后果。

再次，原判决不调整人工费和不支持检测费处理正确。对于人工费，合同专用条款27.1.2.3约定当地政府规定的必须调整的项目按相关规定调整，但本案相关政府文件规定人工费不属于必须调整项目，故本案依约不应调整人工费。对于检测费，合同未就检测事宜作明确的约定，十建公司未提交雅致公司委托检测的相关证据，该公司在鉴定阶段亦未主张检测费，原判决认为该公司的证据不充分，未予支持，处理亦无不当。

（二）关于第二个焦点问题

案涉2014年7月21日《会议纪要》与雅致公司多次催促十建公司施工的函件能够证明工期延误系十建公司造成。十建公司主张《会议纪要》能够证明双方将工期顺延至2014年9月30日。经审查，会议纪要的主要内容是双方在工程延期情况下对施工进度进行的安排，未有变更合同工期的意思表示，雅致公司亦未明示放弃工期延误索赔的权利。原判决认定十建公司承担工期延误责任具有事实依据。同时，雅致公司提交的《建设工程委托监理合同》《协议书》《厂房及办公楼租赁补充合同》《补充协议》，以及监理费发票、监理费及租赁费财务支付凭证等证据可以证明该公司因十建公司工期延误产生的实际损失为2549040元。合同专用条款39.2约定工期延误的违约责任累计不超过50万元，过分低于实际损失，雅致公司请求调整，原判决依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，支持雅致公司关于实际损失2549040元的请求，具有事实和法律依据。

综上，十建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回陕西建工第十建设集团有限公司的再审申请。

审判长　　欧海燕

审判员　　杨弘磊

审判员　　厉文华

二〇二〇年六月二十八日

法官助理郭立品

书记员陈璐