贵州飞马房地产开发有限公司、兴义市人民政府建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2020)最高法民申32号

再审申请人(一审原告、二审上诉人)：贵州飞马房地产开发有限公司。住所地贵州省安顺市西秀区老大十字荣建大厦六楼。

法定代表人：冯显宁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：龙国庆，贵州千载律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑强，贵州千载律师事务所律师。

被申请人(一审第三人、二审上诉人):兴义市人民政府。住所地贵州省兴义市市府路。

法定代表人:袁建林，该市政府市长。

被申请人(一审被告、二审被上诉人):黔西南布依族苗族自治州人民政府。住所地贵州省兴义市遵义路。

法定代表人:杨永英，该州政府州长。

委托诉讼代理人：陆光伦，贵州天生律师事务所律师。

再审申请人贵州飞马房地产开发有限公司(以下简称飞马公司)因与被申请人兴义市人民政府(以下简称兴义市政府)、黔西南布依族苗族自治州人民政府(以下简称黔西南州政府)建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院(2019)黔民终40号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

飞马公司申请再审称，二审判决认定事实缺乏证据证明、适用法律错误以及违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，请求依法再审本案，依法撤销二审判决第三项、第五项及第六项，并改判支持飞马公司的全部诉讼请求或将本案发回重审，本案一审、二审诉讼费用由被申请人负担。事实及理由：一、本案《贵州洒金教育城项目建设合作协议》（以下简称《合作协议》）系投融资合作开发合同关系，合法有效，原审认定为全额垫资的建设工程施工合同关系错误。《合作协议》约定：贵州洒金教育城建设指挥部（以下简称洒金指挥部）负责如下事宜即约定义务:1.提供发改部门的立项批文等文件，负责办理施工所需的相关手续，确保项目顺利实施;2.负责完成征地及拆迁等工作事宜。飞马公司负责如下事宜即约定义务:1.负责项目款项的投资或融资;2.负责选择具有施工资质的单位施工;3.负责向洒金指挥部出借款项3亿元用以土地拆迁；4.负责按时将施工单位承建的工程竣工验收后交给洒金教育城指挥部。可见，合同中并没有任何关于申请人作为“项目承包单位”及“建设施工单位”之约定，在双方的合作协议项下，飞马公司参与合作的主要目的在于按工程款的10%收取投资收益款，并根据出借给洒金指挥部的款项收取借款利息等，飞马公司并非项目承包人，也不是实际施工人。双方之间系投融资合作开发关系，是否具有资质以及是否招投标均不影响其合法效力，《合作协议》亦不存在法定无效情形，应为合法有效。案涉合同约定“按施工总工程价款平均上浮4%支付飞马公司工程价款及收取工程建设管理费和收益款”等系飞马公司可获取的“合作利益”，而非属于其他非法转包利益。二、二审法院以“兴义市政府在一审庭审后至二审期间，又陆续向实际施工方已经支付了1,196.87万元工程款”为由，在二审判决第三项中完全免除兴义市政府应以1,196.87万元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率(起止时间为:2017年7月27日起至实际支付之日止)计付飞马公司银行同期贷款利息，即二审判决第三项内容明显错误。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定:“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应告知当事人可以变更诉讼请求”。可见，为确保当事人能更充分行使法律赋予的辩论权，人民法院应告知当事人可以变更诉讼请求，但在一审、二审诉讼过程中，法院均未向飞马公司予以释明，剥夺飞马公司的辩论权。

黔西南州政府提交书面意见称，原审依据双方签订的《合作协议》认定双方系建设工程施工关系正确，飞马公司关于本案应为投融资合作开发合同纠纷的主张不能成立，且一审法院已向飞马公司进行了释明，飞马公司未提出异议。此外，因存在案涉工程未公开招标、飞马公司无建筑资质等违反法律、行政法规的情形，原审认定《合作协议》无效，飞马公司主张工程价款上浮4%的主张亦不能成立。综上，请求驳回飞马公司的再审申请。

本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：一、案涉《合作协议》的性质与效力。二、飞马公司主张的投融资收益是否有依据。

一、关于案涉《合作协议》的性质问题

法律性质的认定和类型划分，应当以当事人合同约定及合同履行的具体情况加以具体判断。从《合作协议》中双方的权利义务分析，飞马公司作为合同一方应当履行案涉项目的全额投资或融资建设义务，并按照约定时间和质量要求，完成约定的工程项目建设任务并交付甲方。经原审查明，案涉合同双方均认可《合作协议》并未赋予飞马公司在建设过程中对本案工程享有所有权、处置权或将本案工程以产权人名义进行抵押融资等权利，即飞马公司并未依法取得案涉工程项目业主的法律地位。合同履行过程中，飞马公司自行施工完成场平工程，但未进行案涉项目的投融资活动，且与案外人签订《建设工程施工合同》的形式将案涉其他工程肢解分包，出借给洒金指挥部的借款亦来源于案外人缴纳的施工保证金。综合合同约定与履行情况判断，签订《合作协议》的本质是建设案涉项目，虽涉投融资约定但却不具备投融资性质和特征，飞马公司亦未从事案涉投融资活动，原审据此认定案涉《合作协议》的法律性质本质上属于建设工程施工合同中的垫资工程总承包合同关系具有事实依据和法律依据，并无不当。

二、关于案涉《合作协议》的效力问题

《中华人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；......”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案工程关系属于社会公共利益、公众安全的公共事业项目，工程资金来源于国有资金，且飞马公司不具有建筑工程施工资质，原审据此认定《合作协议》无效并无不当。

三、关于飞马公司主张的投融资收益是否有依据的问题

按照《合作协议》约定的内容，飞马公司具有建设项目的投融资义务，因此可以获得相应的投融资收益。但是，第一，《合作协议》因违反法律强制性禁止性规定无效，飞马公司主张投融资收益的合同依据亦无效，飞马公司的该项主张没有有效的合同依据。第二，《合作协议》的履行过程中，未进行案涉工程的投资或融资事项，飞马公司不具有获得投融资收益的事实基础，根据权利义务相一致的民事活动原则，飞马公司不应获得投融资收益。第三，飞马公司没有建筑施工资质，亦未进行招投标手续，将案涉工程肢解分包给不同的案外施工主体，其主张的投融资收益以及建设管理费等实质上属于其肢解分包的非法利润，不应受到法律保护，原审不予支持并无不当。

另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案一审判决后，飞马公司和兴义市政府上诉，一审判决尚未生效。经二审庭审查明，兴义市政府于一审庭审后以及二审审理期间又陆续向案外实际施工人支付1,196.87万元，飞马公司亦同意在本案工程款中扣减，届时兴义市政府尚欠飞马公司工程款14,396,857.24元，据此二审判决兴义市政府在确定时间内向飞马公司支付尚欠工程款14,396,857.24元及利息，利息以欠付工程款11,479,125.38元为基数，从起诉之日即2017年7月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算支付至付清工程款之日止计算符合法律规定，并无不当。综上，飞马公司申请再审的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定之情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回贵州飞马房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　孙晓光

审判员　　王海峰

审判员　　司　伟

二〇二〇年三月二十三日

法官助理刘晓虹

书记员何玉瑩