中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2020）最高法民申373号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南妙奇妙食品有
限公司。住所地：山东省商丘市睢县产业集聚区。
法定代表人：杨怀贤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张红宇，河南三友律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江西江中食疗科技
有限公司。住所地：江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。
法定代表人：薛宇宁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙才望，山东千舜律师事务所律师。
一审被告：桓台县马桥镇嘉和超市。住所地：山东省淄博市桓台县马桥镇红辛路北。
经营者：孙少泉。
再审申请人河南妙奇妙食品有限公司（以下简称妙奇妙公司）因与被申请人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）、一审被告桓台县马桥镇嘉和超市（以下简称嘉和超市）侵害商标权纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2019）鲁民终52号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
妙奇妙公司申请再审称，1.二审法院认定妙奇妙公司生产的被诉侵权商品侵害了江中公司第13055691号“猴姑”商标（以下简称涉案商标）的专用权属认定事实错误。（1）“猴姑”寓意为猴子姑娘，但江中公司经过宣传让消费者将“猴姑”等同于“猴菇”。“猴菇”是一种食用菌的称谓，为通用名称。江中公司申请注册涉案商标，意图垄断对“猴菇”这一通用名称的使用。（2）“猴姑”商标与“猴菇”通用名称相似，江中公司在宣传时也将其解释为产品原料中包含猴头菇，故“猴姑”标识不具有显著性，也不具有识别商品来源的功能。妙奇妙公司在被诉侵权商品上使用“猴菇”，是为了表示商品原料，不构成对涉案商标权的侵害。（3）江中公司在全国范围内提起大量诉讼，属于恶意诉讼。（4）北京知识产权法院已经在判决中认定涉案商标的注册申请容易使公众对商品的质量等特点产生误认,属于2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十条第一款第七项规定的情形。2.二审判决妙奇妙公司赔偿江中公司经济损失及合理费用12万元没有事实和法律依据。（1）涉案商标的原权利人在获得授权之前一直未在第30类商品上使用过涉案商标，江中公司亦未提交证据证明其此前三年内实际使用过涉案商标。根据商标法第六十四条规定，妙奇妙公司不应承担赔偿责任。（2）江中公司未能举证其所受到的实际损失或妙奇妙公司因侵权行为所获得的利益，根据商标法第六十三条规定，应承担举证不能的法律后果。（3）妙奇妙公司仅为小批量生产，二审法院依据网页截图等证据判令妙奇妙公司赔偿12万元显失公平和公正。综上，妙奇妙公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项及第十二项规定，向本院申请再审。
江中公司、嘉和超市均未提交书面意见。
本院经审查查明，2018年6月5日，宁波市达伦之园食品有限公司（以下简称达伦公司）以涉案商标的注册构成商标法第十条第一款第七项、第八项，第十一条第一款第一项、第二项、第三项规定的情形为由，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）对涉案商标提出无效宣告申请。商标评审委员会于2019年3月27日作出商评字[2019]第63141号《关于第13055691号“猴姑”商标无效宣告请求裁定书》，维持涉案商标的注册。达伦公司不服上述裁定，向北京知识产权法院提起诉讼，该院于2019年9月20日作出（2019）京73行初5903号行政判决，认定涉案商标的注册属于商标法第十一条第一款第二项、第十条第一款第七项规定的情形，判决撤销商标评审委员会的无效宣告裁定，责令国家知识产权局重新作出裁定。江中公司不服上述判决，向北京市高级人民法院提起上诉，该案目前正在二审审理过程中。
本院经审查认为，本案应审查的主要问题为：（一）妙奇妙公司的行为是否侵害了江中公司的涉案商标专用权；（二）如妙奇妙公司的行为构成侵权，二审法院确定的赔偿数额是否适当。
（一）关于妙奇妙公司的行为是否构成侵权的问题
商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
本案中，截至目前，涉案商标仍为有效注册状态，江中公司作为涉案商标独占使用被许可人，其合法权益依法应受保护。被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品均为饼干类商品，构成相同或类似商品。被诉侵权商品包装正面的显著位置标注有“猴菇”文字，字体较大且突出，客观上能够起到识别商品来源的作用，属商标性使用。经比对被诉侵权商品上的“猴菇”文字与涉案商标标识“猴姑”，二者字型相近、读音相同，使用在相同或类似商品上，容易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其来源与涉案商标的商品有特定联系。妙奇妙公司主张，“猴姑”商标与“猴菇”通用名称相似，江中公司经过宣传使消费者将“猴姑”等同于“猴菇”，故“猴姑”标识不具有识别商品来源的功能；且妙奇妙公司在被诉侵权商品上使用“猴菇”，是为了表示商品原料，不构成对涉案商标权的侵害。本院认为，一方面，被诉侵权商品上的“猴菇”文字系在其包装盒正面显著位置进行标注，客观上能够起到指示商品来源的作用，已经超出了表明商品成分的使用方式和使用范围，构成商标性使用；另一方面，江中公司提交的证据能够证明其对涉案商标及相应商品进行了大量广告宣传,“猴姑”牌产品的销售数量较大，销售范围较广,涉案商标经过使用已经在相关公众中具有一定的知名度和影响力，涉案商标能够起到指示商品来源的作用。故妙奇妙公司的相关主张不能成立，本院不予支持。
（二）关于赔偿数额是否适当的问题
商标法第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”
本案中,首先，江中公司提供的证据能够证明其在核定使用商品上实际使用了涉案商标,并进行了大量广告宣传,涉案商标经过使用已经在相关公众中具有一定的知名度和影响力，妙奇妙公司主张江中公司未能证明其此前三年内实际使用过涉案商标的主张不能成立；其次，江中公司未举证证明其因被侵权受到的实际损失或妙奇妙公司因侵权所获利益具体数额，在此情况下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度及妙奇妙公司的过错程度、侵权行为的性质和持续时间、江中公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素,确定妙奇妙公司赔偿江中公司经济损失及合理费用共计12万元并无不当，二审法院对此予以维持亦无不妥，妙奇妙公司关于二审法院确定的赔偿数额缺乏事实和法律依据的申请再审理由亦不能成立。
综上，妙奇妙公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回河南妙奇妙食品有限公司的再审申请。
审判长 王艳芳
审判员 晏 景
审判员 张玲玲
二〇二〇年三月二十四日
法官助理曹佳音
书记员张栗萌
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