漳州咖秀食品有限、江西江中食疗科技有限公司侵害商标权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申422号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：漳州咖秀食品有限

公司。住所地：福建省漳州台商投资区福龙工业园。

法定代表人：杨淑鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：沈玉忠，福建力幄律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江西江中食疗科技有限公司。住所地：江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。

法定代表人：薛宇宁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈晓辉，山东知圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周高洁，山东知圣律师事务所律师。

再审申请人漳州咖秀食品有限公司（以下简称咖秀公司）因与被申请人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2019）鲁民终675号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

咖秀公司申请再审称，1．一、二审法院认定咖秀公司为侵权主体的基本事实错误。（1）咖秀公司系被诉侵权商品的受托加工方，按照约定，其只负责来料加工环节，被诉侵权商品的所有权、经营权均为兰考金葵花葡萄酒业有限公司（以下简称金葵花公司）所有，即使侵权事实成立也与咖秀公司无关；（2）咖秀公司加工行为手续完备，且严格按照委托方要求进行生产，不存在侵权行为；（3）委托加工关系体现的是委托方的生产意思，被诉侵权产品外包装上明确标注了“三九企业集团”“咖秀”标识，应认定金葵花公司为法律意义上的生产商。2.侵权事实不能成立。（1）被诉侵权商品宣传图申请作品登记的时间、“咖秀”商标获得注册的时间、“999”商标获得知名度的时间均早于第13055691号“猴姑”、第13019935号“猴姑”注册商标（以下简称涉案商标）核准注册时间，咖秀公司没有侵权主观故意；（2）被诉侵权商品外包装的醒目位置标注有“三九企业集团”“咖秀”标识，其外包装与江中公司涉案商标的商品具有明显区别。“猴菇”为通用名称，被诉侵权商品使用“猴菇”字样是为了表明商品成分，而非作为商标使用，且被诉标识“猴菇”与涉案商标的字体、含义均不相同，故被诉侵权商品不会造成相关公众的混淆误认；（3）咖秀公司与金葵花公司委托加工终止日期为2016年3月中旬，而被诉侵权商品生产日期为2016年8月，被诉侵权商品并非咖秀公司生产。3．一、二审法院适用法律错误、程序违法。（1）江中公司未能证明其实际损失、咖秀公司侵权获利及维权合理费用，一审判决咖秀公司赔偿江中公司经济损失及合理开支15万元缺乏事实和法律依据，二审法院予以维持错误；（2）本案侵权责任应当由金葵花公司承担，且山东金德利集团槐荫快餐连锁有限责任公司便民超市（以下简称金德利超市）销售的被诉侵权商品并非咖秀公司生产，一审法院在未审理被诉侵权商品来源、是否存在假冒等事实，且未对侵权责任的权重划分进行审查的情况下，同意江中公司撤回对本案其他当事人的起诉，程序严重违法。综上，咖秀公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，向本院申请再审。

江中公司未提交书面意见。

本院经审查查明，江中公司向一审法院起诉时，所列被告为咖秀公司、金葵花公司及金德利超市。在一审审理过程中，江中公司撤回了对金葵花公司及金德利超市的起诉，一审法院于2018年8月8日作出（2018）鲁01民初285号民事裁定书，裁定准许江中公司撤回对金葵花公司、金德利超市的起诉；咖秀公司对此提出上诉，二审判决对该上诉理由予以驳回。

本院认为，本案应审查的主要问题是：（一）二审判决认定咖秀公司为被诉侵权行为的实施主体，并判由其承担相应侵权责任是否正确；（二）一审法院准许江中公司撤回对金葵花公司、金德利超市的起诉，二审判决对此予以维持，程序是否违法。

（一）关于咖秀公司应否承担相应侵权责任的问题。

首先，关于咖秀公司的主体问题。根据一、二审法院查明事实，咖秀公司系接受金葵花公司的委托加工被诉侵权商品，在被诉侵权商品的包装盒上，标注了咖秀公司的名称、电话、公司地址以及食品生产许可证号等相关信息，且在商品上还使用了“咖秀”商标，上述事实足以认定咖秀公司系被诉侵权产品的生产制造者；且咖秀公司在一审庭审中亦认可其生产过与被诉侵权商品一致的商品，二审法院根据上述事实认定咖秀公司系被诉侵权商品的生产者并无不当。虽然咖秀公司主张被诉侵权商品标注的生产日期在其与金葵花公司委托加工协议终止日期之后，但其未能提交足以否认其系该商品生产者的相关证据，故该主张不能成立。虽然咖秀公司系受金葵花公司委托生产被诉侵权产品，但双方并未在委托加工协议中就所涉知识产权纠纷的责任承担进行约定，咖秀公司作为共同生产制造者，亦属责任承担主体；且对于对外侵权责任而言，即使双方有约定，亦不能对抗第三方。此外，咖秀公司是否履行了委托加工相关手续均不能成为其免受追诉的抗辩理由。综上，一审法院将咖秀公司作为被诉侵权行为的实施主体列为本案被告，二审法院对此予以维持并无不当，咖秀公司的相应申请再审理由不能成立，本院不予支持。

其次，关于被诉侵权行为是否侵害了江中公司涉案商标专用权的问题。2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品均为饼干、糕点类商品，构成相同或类似商品。被诉侵权商品包装正面的显著位置标注有“猴菇”文字，字体较大且突出，已经超出了表明商品成分的使用方式和使用范围，客观上能够起到识别商品来源的作用，属商标性使用；经与涉案商标“猴姑”比对，二者的字型相近、读音相同，使用在相同或类似商品上，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案商标的商品有特定联系。虽被诉侵权商品外包装上还标注了委托加工方的企业名称“三九企业集团”及其“咖秀”商标等标识，但上述标识仍未能避免普通消费者对标有“猴菇”标识的被诉侵权商品与标有涉案商标的商品产生混淆和误认。咖秀公司虽提交了“咖秀”“咖秀猴菇”的商标注册证、授权证明书、作品登记证书及图片等证据，欲证明其对“猴菇”标识享有在先权利，但上述证据一方面真实性无法确认；另一方面，上述证据内容均不能证明咖秀公司在涉案商标申请注册前已在被诉侵权商品上突出使用了“猴菇”标识，故其关于对被诉侵权商品的相关标识享有在先权利，不存在侵权故意的主张亦不能成立。综上，咖秀公司在被诉侵权商品上标注“猴菇”标识的行为侵害了江中公司的涉案商标专用权，二审法院的相关认定并无不当。

第三，关于赔偿数额是否适当的问题。商标法第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，江中公司未举证证明因侵权所受损失或咖秀公司的侵权获利，在此情况下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度及咖秀公司的主观过错、侵权行为的性质和持续时间、江中公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，确定咖秀公司赔偿江中公司经济损失及合理费用15万元并无不当，二审法院对此予以维持亦无不妥。咖秀公司的相关申请再审理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于本案的程序是否违法的问题

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”本案中，江中公司在一审审理过程中请求撤回对金葵花公司、金德利超市的起诉系其对自身民事诉讼权利的处分，一审法院经过审查对上述请求裁定予以准许并不违反法律规定。

此外，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

本案中，江中公司仅选择连带责任人中的部分责任人进行追索，对其余责任人撤回起诉，属其自由处分诉讼权利的行为，一审法院在审查撤诉申请后，准许江中公司撤回对金葵花公司、金德利超市的起诉不违反法律规定。再者，一审法院在对案件进行实体审理的基础上，明确咖秀公司在承担赔偿责任的同时，如认为其所支付的数额超出自己应当赔偿的份额，可依据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定向连带责任人追偿。该实体处理结果并未损害当事人利益。咖秀公司的相关申请再审理由不能成立，本院不予支持。

综上，咖秀公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回漳州咖秀食品有限公司的再审申请。

审判长　　王艳芳

审判员　　晏　景

审判员　　张玲玲

二〇二〇年三月二十四日

法官助理曹佳音

书记员张栗萌