吴川市第七建筑工程公司湛江公司、广东中都建筑集团有限公司建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申568号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吴川市第七建筑工程公司湛江公司，住所地广东省湛江市开发区人民大道中69号。

法定代表人：钟振荣，该公司经理。

委托诉讼代理人：林溥周，该公司员工。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广东中都建筑集团有限公司，住所地广东省廉江市美景北路东二街15号。

法定代表人：邓良权，该公司经理。

委托诉讼代理人：徐晓明，广东敏翔律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广东华兴房地产开发有限公司，住所地广东省湛江市赤坎区海北路11-31号C区4、5层。

法定代表人：谭水平，该公司经理。

委托诉讼代理人：吴枚，该公司员工。

委托诉讼代理人：李二娣，广东一粤律师事务所律师。

一审第三人：廉江市建安建筑工程劳务有限公司，住所地广东省廉江市建设大道西36号。

法定代表人：李文林。

再审申请人吴川市第七建筑工程公司湛江公司（以下简称吴川七建湛江公司）因与被申请人广东中都建筑集团有限公司（以下简称中都公司）、广东华兴房地产开发有限公司（以下简称华兴公司）及一审第三人廉江市建安建筑工程劳务有限公司（以下简称建安公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2018）粤民终819号判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

吴川七建湛江公司申请再审称，根据民事诉讼法第二百条第一项、第二项、第三项、第六项规定申请再审，请求：1.撤销一审判决第二项及诉讼费的负担部分判决，撤销二审判决；2.判决确认华兴公司与中都公司所签订的《广东省建设工程施工合同》、《建设工程施工劳务分包合同》、《建筑安装工程劳务分包施工合同书》无效。3.改判由中都公司、华兴房产公司支付吴川七建湛江公司垫付的工程材料款、施工规费款及拖欠工程价款等款项合计5070万元人民币及利息给吴川七建湛江公司；4.改判确认吴川七建湛江公司为“沿**庭”1-4栋商住楼工程的实际承包人，依法享有案涉工程“沿**庭”1-4栋商住楼工程的折价或者拍卖价款的优先受偿权。主要事实和理由：（一）案涉原始合同为虚假合同，均为发包方华兴公司利用其关联企业中都公司（廉江公司）过期作废公章，“左手与右手”签订的合同。涉案《广东省建设工程施工合同》、《建设工程施工劳务分包合同》、《建筑安装工程劳务分包施工合同书》等合同均为无效合同，以此骗取的“施工证”及欺骗吴川七建湛江公司签订劳务施工合同书等行为依法均属无效。（二）吴川七建湛江公司是案涉工程唯一实际施工人。2010年3月1日，华兴公司和中都公司共同向吴川七建湛江公司发出《建设工程开工令》后，吴川七建湛江公司及时组织工人对该“劳务”工程进行施工。该工程在施工中，由于中都公司根本不到现场，不对“沿**庭”1-4栋“主体工程结构”进行施工，根本不履行《广东省建设工程施工合同》约定的责任和义务。一审第三人建安公司也从始至终未参与施工和管理。《广东省建设工程施工合同》项下案涉工程（“沿**庭”1-4栋“主体工程结构”）均由吴川七建湛江公司完成。（三）吴川七建湛江公司还应收取多少工程款是本案处理关键中的关键，应该据实结算更为合理。2012年5月3日，吴川七建湛江公司根据广东宏正工程咨询有限公司作出《工程结算书》的结算造价合计共14370万元，但应扣除华兴公司所提供的材料款5625万元及已支付工程款和借款共3655万元，共计9280万元，因此华兴公司和中都公司还拖欠工程款5090万元。（四）吴川七建湛江公司已完成举证责任，原审再要求吴川七建湛江公司提出司法鉴定的申请是极其错误的。如要重新鉴定，则应由华兴公司和中都公司提出。

中都公司提交意见称，一、中都公司与华兴公司是相互独立的企业法人，中都公司因为业务地域范围大，多刻一枚公章为方便使用，同时也保留原有公章，从未声明原有公章作废。二、吴川七建湛江公司不是本案唯一的分包单位，案涉工程也不存在转包的事实。三、吴川七建湛江公司提交的所谓“新证据”根据法律程序不属于再审审查范围。

本院经审查认为，结合吴川七建湛江公司的再审事由和原审查明的事实，本案再审审查的焦点问题为：华兴公司、中都公司是否还应支付吴川七建湛江公司工程款5070万元及利息。

第一，吴川七建湛江公司参与案涉工程施工是基于其与华兴公司、中都公司签订的《建筑安装工程劳务分包施工合同书》（以下简称《分包合同》）。因该合同内容并不限于劳务作业，还约定了吴川七建湛江公司以包工不包料的方式承包部分工程，原审判决据此确定本案案由为建设工程分包合同纠纷正确。又因案涉工程楼层层级、高度等对建筑业企业资质的要求超过了吴川七建湛江公司具有的企业资质条件，且分包内容包含工程主体结构，原审判决据此确认《分包合同》无效并无不当。

第二，原审判决已认定吴川七建湛江公司是部分案涉工程的施工人，华兴公司、中都公司对此并不持异议。案涉工程已竣工并交付华兴公司使用，双方实质上是对吴川七建湛江公司完成工程量及应得工程款金额存在争议。案涉《分包合同》对工程款约定了包干工程总造价，吴川七建湛江公司与中都公司共同确认的已支付工程款已超过了合同约定的包干价。吴川七建湛江公司主张华兴公司、中都公司还应支付工程款5070万元，应对其超合同约定范围进行了施工及所超工程量等承担相应的举证责任。吴川七建湛江公司原审中对此提交的证据均是其单方制作或单方委托第三方机构所得，未经华兴公司、中都公司确认，未达到证明标准。且一审法院根据吴川七建湛江公司申请依法选定并委托了相关鉴定机构对吴川七建湛江公司施工的总工程量等进行鉴定，但因吴川七建湛江公司未按一审法院通知及时交纳鉴定费用，按自动撤回鉴定申请处理，相关举证不能的后果由吴川七建湛江公司承担。吴川七建湛江公司关于其已完成举证责任且相关司法鉴定申请应由华兴公司、中都公司提出的申请理由，缺乏依据，本院不予支持。原审判决驳回吴川七建湛江公司要求华兴公司、中都公司支付工程款5070万元的诉讼请求并无不当。

吴川七建湛江公司再审审查中提交《2011年领印人签名》《企业（公司）补（增）发营业证照申请表》《竣工验收备案表》《城建档案移交书》等，拟证明中都公司在签订相关合同时使用了假公章，相关合同应为无效合同。案涉《分包合同》已为原审判决确认无效，而本案吴川七建湛江公司的诉讼请求未包含中都公司与他人签订的《广东省建设工程施工合同》《建设工程施工劳务分包合同》，前述合同的效力问题，不属于本案审查范围。吴川七建湛江公司再审审查中还提交湛江市住房和城乡建设局作出的行政处罚决定书、二审法院（2019）粤民申181号民事裁定书，拟证明吴川七建湛江公司是案涉工程实际施工人且是唯一施工人，但证据内容与待证事实不具有关联性，无法达到其证明目的，本院不予采信。

综上，吴川七建湛江公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回吴川市第七建筑工程公司湛江公司的再审申请。

审判长　杨　蕾

审判员　高燕竹

审判员　刘少阳

二〇二〇年四月二十七日

法官助理华雷

书记员黄慧航