但平辉、张如意建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2020)最高法民申715号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：但平辉,男,1977年9月2日出生,汉族,住江西省都昌县。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张如意,男,1980年4月22日出生,汉族,住安徽省涡阳县。

共同委托诉讼代理人:姜超峰,北京广森律师事务所律师。

共同委托诉讼代理人:张宇,北京广森律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：楚威,男,1969年10月12日出生,汉族,住吉林省四平市铁西区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江中南建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道滨康路245号。

法定代表人:吴建荣,该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国建筑一局(集团)有限公司。住所地：北京市丰台区西环南路52号。

法定代表人:罗世威,该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：兰州市新区综合保税区开发建设有限公司。住所地：甘肃省兰州市新区综合保税区综合服务中心B区304。

法定代表人:田建平,该公司总经理。

再审申请人但平辉、张如意因与被申请人楚威、浙江中南建设集团有限公司(以下简称中南公司)、中国建筑一局(集团)有限公司(以下简称中建一局公司)、兰州市新区综合保税区开发建设有限公司(以下简称保税区公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院(2019）甘民终209号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查,现已审查终结。

但平辉、张如意申请再审称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二项、第六项之规定申请再审。

事实与理由：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。（一）二审判决中关于但平辉与楚威签订的《项目合作协议》是否有效与本案认定二人实际施工人身份无关，对其效力不予评判的认定，属于事实认定错误，适用法律错误。（二）二审判决中“虽然双方签订的合同名为劳动合同，但1650元明显与常理不符，一审认定双方构成劳动关系依据不足，本院予以纠正。但双方之间是否为真实劳动关系，与其二人是否为实际施工人无关联性”的认定，属于事实认定错误和适用法律错误。（三）二审判决认定涉案项目中与各劳务公司、材料商签订合同的当事人是中南公司，属于事实认定错误，缺乏证据证明。（四）二审判决在没有任何法律依据的前提下认定但平辉、张如意垫付的投标保证金、保函费用、设计费用、部分农民工工资为非工程主要费用，垫付款项行为是施工辅助行为，属于事实认定错误，缺乏证据证明。

二、二审判决认定的一审判决适用法律错误，但没有在二审判决中予以说明和纠正，仅针对程序问题适用《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，针对案件的事实没有适用实体法律，属于法律适用错误。

本院经审查认为，景玉公司申请再审的理由不能成立，现分析如下：

一、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款中所述的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。但平辉、张如意诉请楚威、中南公司、中建一局公司共同承担支付欠付工程款及利息的主张能否成立，在于查明：1.但平辉、张如意与项目承包方中南公司是否存在无效建设工程施工合同关系；2.但平辉、张如意是否是案涉项目最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。

但平辉、张如意再审申请主张原审判决对案涉《项目合作协议》是否有效未予认定。对此，原审判决已经查明案涉《项目合作协议》是但平辉与楚威个人签订。但平辉、张如意无证据证明楚威挂靠中南公司实际承揽案涉工程，也不能证明楚威代表中南公司将工程转包给但平辉和张如意，即案涉《项目合作协议》不能证实但平辉、张如意与中南公司之间存在建设工程施工合同关系。本案中但平辉、张如意依据建设工程施工合同关系主张工程款及利息，案涉《项目合作协议》既然不能证实存在建设工程施工合同关系，则其是否有效与本案无关，原审判决对其效力不予认定并无不当。

二、但平辉、张如意再审申请主张原审判决中否定但平辉、张如意与中南公司之间存在劳动合同关系，又认定张如意是涉案工程的施工管理人，履行职务行为存在相互矛盾。对此本院认为，职务行为是指工作人员履行职责的活动，与个人行为相对应，与是否存在劳动合同关系并无必然关联。工作人员可以基于委托代理关系、合作关系等其他民事法律关系履行职务行为。因此，原审判决认定并不矛盾，但平辉、张如意的该项再审申请主张不能成立。

三、但平辉、张如意再审申请主张原审判决认定涉案项目中与各劳务公司、材料商签订合同并履行合同义务的当事人是中南公司属于认定事实错误，缺乏证据证明。对此，原审判决已通过姚茂彬付款说明、浙江省杭州市滨江区人民法院做出(2018)浙0108民初3180号判决、《劳动合同》等证据及但平辉、张如意的庭审自认情况，查明但平辉和张如意是代表中南公司的职务行为与案涉项目材料商签订合同，材料款由中南公司支付。但平辉、张如意并未提供足以推翻上述事实的新证据，因此其该项再审申请主张不能成立。

但平辉、张如意再审申请主张原审判决关于其垫付的投标费用为非工程主要费用，垫付款项行为是施工辅助行为的认定错误。对此，原审法院已经查实案涉项目施工中所涉劳务部分由中南公司分别与山东德广建筑安装有限公司、北京中建华晨建筑有限公司和三江创智(北京)装饰有限公司分别签订《劳务施工合同》进行劳务施工,主材材料供应也是中南公司与材料供应商签订合同,并支付款项。但平辉、张如意并未提供足以推翻上述事实的新证据，因此其该项再审申请主张不能成立。

四、但平辉、张如意再审申请主张原审判决适用法律错误。对此，原审判决已查明但平辉、张如意举证不足以证实其主张，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定驳回但平辉、张如意上诉，并无不当。

综上，但平辉、张如意的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回但平辉、张如意的再审申请。

审判长　　王东敏

审判员　　任雪峰

审判员　　刘小飞

二〇二〇年三月三十一日

法官助理张昊

书记员张利