唐山中云房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申971号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：唐山中云房地产开发有限公司，住所地河北省唐山市路北区北新西道18号。

法定代表人：云征，该公司董事长。

委托诉讼代理人：庄申宁，该公司员工。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路18号。

法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。

委托诉讼代理人：钱勇，河北福航律师事务所律师。

再审申请人唐山中云房地产开发有限公司（以下简称中云公司）因与被申请人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简苏中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2018)冀民终588号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中云公司申请再审称，（一）一审法院拒不受理中云公司关于质量问题的反诉，二审法院维持，审判程序严重违法。中云公司在一审法庭辩论前提出涉案工程存在基础和主体结构质量问题的反诉，而且中云公司的反诉与苏中公司的本诉基于同一事实、同一诉讼标的，具有法律上相同的因果关系，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》有关规定，一审法院依法应予受理。2018年6月13日河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》也规定：承包人提起的建设工程施工合同纠纷中，发包人以工程质量不符合合同约定或规定、工期延误等为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或者改建的合理费用等损失的，告知发包人应提起反诉，与本诉一并审理。一审法院拒不受理质量问题反诉的目的，是让苏中公司先拿到依法不应得到的工程款。二审法院拒不纠正一审法院的错误，审判程序明显违法。（二）原判决判令中云公司向苏中公司支付43151413.86元工程款的主要证据不足。1.苏中公司违反国家规定降低工程质量标准，地下及商业房工程的基础和主体结构发生严重质量问题，不断停工整改，工期延误，引发购房者群体上访，并导致中云公司声誉受损、贷款受阻。地下及商业房工程至今未交付，也未通过整改验收，构成违约。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条的规定，苏中公司中途擅自退场，拒不整改严重的质量问题，不具备法定的竣工验收结算的条件，其诉请应依法予以驳回，但一审法院将存在严重质量问题的工程按合格工程计价并判付给苏中公司，严重错误。另根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，涉案工程的造价鉴定中应当依法扣减地下及商业房工程价款约9800余万元，但一审判决只扣留7822570元质保金，二审判决予以维持，严重侵害了中云公司的合法权益。另外，当地政府为维稳指令中云公司先行向购房者交房，物业公司被迫向购房者交付地上住宅房，并与购房者实行共管措施。一审判决认定“涉案工程虽未经竣工验收，但因中云地产已经投入使用”，二审判决确认该事实严重错误。2.错误判决中云公司向苏中公司支付302036.2元配合费。现场勘验证明苏中公司未履行施工配合义务，导致窗户安装发生质量问题。另案唐山盛城建筑安装有限公司与中云公司承揽合同纠纷一案中的博亚纠鉴字[2018]第55号鉴定报告也证明了这一事实。3.错误判决中云公司支付苏中公司水电费。苏中公司施工使用的水电费全部是由中云公司缴付的，判决中云公司给付苏中公司水电费，等于额外给付苏中公司4519470元。4.造价鉴定结论存在下列错误：在案涉工程存在严重质量问题的前提下，工程质量是否达到约定标准与设计要求、是否具备《建筑工程施工质量验收标准》的验收标准和条件、质量问题产生的原因、是否要做出修复方案等问题未得到解决的情形下，做出的工程造价鉴定结论缺乏事实与法律依据；1#楼地下一层及夹层卫生间的地面、墙面防水等工程项目未施工却计入结算造价；未按图纸施工部分项目计入结算造价；计价定额套项及调价错误等等。故中云公司请求依法再审本案。

本院认为，（一）关于原判决是否存在程序错误问题。中云公司在一审工程造价鉴定作出后，以案涉工程存在地基基础和主体结构的质量问题为由，提出工程质量问题的反诉和质量鉴定的申请，虽然一审法院对此未予受理，但保留了中云公司就质量问题另行起诉的权利且在中云公司应付工程款中扣除了5%的质保金。二审法院查明中云公司就质量问题已向河北省唐山市路北区人民法院提起诉讼。考虑到案涉房屋已经部分交付使用，中云公司在本案中未提供证据证明工程存在地基基础和主体结构质量问题，而且中云公司在二审判决作出前就案涉工程质量问题另行提起了诉讼，一、二审法院的处理并不影响中云公司的民事权利，中云公司因此而申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。（二）关于原判决判令中云公司向苏中公司支付43151413.86元工程款是否存在证据不足的问题。第一，原审法院采信鉴定意见正确。因涉案工程大部分已施工完毕，虽未经竣工验收，但苏中公司已经撤场，中云公司也已经部分使用，故苏中公司有权要求中云公司支付剩余工程欠款。一审法院就苏中公司完成的工程总造价委托河北建友工程咨询有限公司进行了司法鉴定，鉴定程序合法，原审法院采信鉴定意见并无不当。中云公司就鉴定意见提出了异议，涉及未施工项目计入造价范围、计价定额套项错误等等。对此，一审时鉴定机构对中云公司的异议出具了书面意见，二审时鉴定人员出庭接受了质询并对中云公司提出的各种具体问题进行了当庭答复。例如中云公司提出鉴定报告中表述“仅外装部分由被告方外委”，但又将部分外装工程量认定是苏中公司施工的，前后矛盾。二审中鉴定机构对此出庭答复，涉案工程建筑外装包括外墙保温、外墙抹灰、外墙涂料、幕墙结构。鉴定报告表述的“仅外装部分由被告方外委”指的是幕墙、涂料、保温，该部分不是由苏中公司施工，也未计入工程造价。对于外墙抹灰部分，施工合同中包括该部分范围，鉴定资料未显示该部分不是苏中公司施工。故外墙抹灰计入了工程造价。中云公司在再审申请时再次就鉴定意见提出异议，又未提出相应证据，以此作为申请再审的理由不能支持。第二，原审法院关于分包配合费认定并无不妥。中云公司主张涉案工程未全部完工，分包工程尚未实际完成，也未进行最终结算，不应支付分包配合费，且分包配合费应按分包合同结算价款的3%计取，按分包合同预算价款计算有误。二审判决认定：因苏中公司已撤场，案涉工程已部分交付使用，中云公司依据约定应向苏中公司支付分包配合费，依据中云公司提供的分包合同预算价款先行计算配合费，如实际结算价款低于预算价款，中云公司可提供证据另行主张。二审判决的认定符合本案实际情况，也不影响中云公司主张权利。第三，原审法院采信鉴定意见中涉及水电费的内容并无错误。中云公司申请再审时认为鉴定造价包含4519470元的水电费没有依据，原审法院据此判决中云公司向苏中公司支付水电费理据不足。实际上，中云公司上诉时未就鉴定意见中涉及水电费问题提出任何异议，申请再审亦未提供任何证据证明鉴定造价中包含4519470元的水电费错误。

综上，中云公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回唐山中云房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　汪治平

审判员　　刘银春

审判员　　谢爱梅

二〇二〇年三月三十一日

书记员　　武泽龙