中国能源建设集团东北电力第二工程有限公司、黔西南州元豪投资有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民终468号

上诉人（原审原告、反诉被告）：中国能源建设集团东北电力第二工程有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区黄浦路397号。

法定代表人：陈晓皓，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冯培，北京天驰君泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：黔西南州元豪投资有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市万屯镇贡新村郑鲁万工业园区。

法定代表人：黄建成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何贝利，贵州宏贯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈照军，贵州纬图律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州元豪发电有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市万屯镇贡新村郑鲁万工业园区。

法定代表人：黄建成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈伟，贵州宏贯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：聂程，贵州宏贯律师事务所律师。

一审第三人：河南省第二建设集团有限公司，住所地河南省新乡市和平大道107号。

法定代表人：祝建明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵祖磊，河南联盟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王留文，河南联盟律师事务所律师。

上诉人中国能源建设集团东北电力第二工程有限公司（以下简称东北二电）因与被上诉人黔西南州元豪投资有限公司（以下简称元豪投资公司）及贵州元豪发电有限公司（以下简称元豪发电公司）、一审第三人河南省第二建设集团有限公司（以下简称河南二建公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2018）黔民初139号之三民事裁定书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。

东北二电上诉请求：撤销原裁定，将本案发回重审。事实和理由：（一）《贵州黔西南州元豪2*350MW自备电厂项目总承包合同》（以下简称《总承包合同》）合法有效，一审认定无效错误。对于非国有投资建设的项目，《中华人民共和国招投标法》没有规定需强制招标，是否招标应当由投资主体自由决定。元豪投资公司原是民营企业，自备电厂项目完全由非国有资金投资，不能认定该项目“关系社会公共利益、公众安全”，并据此认定合同无效。元豪投资公司变更为国有控股公司是在签订《总承包合同》之后，新的超临界4台机组的项目建设也与自备电厂项目完全不同，以上并不影响《总承包合同》的效力。另外，即便自备电厂项目属于必须招标的项目，签订合同后在建设过程中完善手续也是行业惯例，不能简单的以未经招标为由认定《总承包合同》无效。（二）无论《总承包合同》是否有效，均不影响法院对本案进行审理。一审错误认定上诉人不是《总承包合同》的合法主体，无权提起诉讼。上诉人系依法成立的法人，具有《总承包合同》项下项目的总承包资质，无论合同效力如何，均有权对合同相对方提起诉讼。《总承包合同》已就如何承担法律责任作出了相应安排，该安排与合同效力没有直接关联，无论合同效力如何，双方作出的这些安排都应得到遵守。另外，即使《总承包合同》无效，被上诉人也应返还上诉人建设自备电厂实际发生的费用，赔偿上诉人（包括下游勘察设计、分包施工和设备生产）由此受到的全部损失。

元豪投资公司及元豪发电公司辩称：一审法院认定案涉《总承包合同》无效正确，上诉人经法院释明后拒绝变更诉讼请求，一审裁定驳回起诉符合法律规定。

河南二建公司未提交书面意见。

东北二电向一审法院起诉请求：确认东北二电对贵州黔西南州元豪2*350MW自备电厂项目享有优先受偿权，并由元豪投资公司及元豪发电公司连带支付以下款项：1.已完工程款57250123元及利息12038734.99元（自2014年5月1日按中国人民银行同期同类贷款利率暂计算至2018年10月22日）；2.已进场设备价款23021290元及利息5435515.79元（自2014年5月1日按中国人民银行同期同类贷款利率暂计算至2018年10月22日）；3.场内生产生活临建费用5614185元及利息1325555.22元（自2014年5月1日按中国人民银行同期同类贷款利率暂计算至2018年10月22日）；4.场内剩余现场材料、机械费用4773027元及利息1126950.91元（自2014年5月1日按中国人民银行同期同类贷款利率暂计算至2018年10月22日）；5.项目管理费用9535613元及利息2251436.6元（自2014年5月1日按中国人民银行同期同类贷款利率暂计算至2018年10月22日）；6.履约保函费用720000元及利息90398.47元（自2013年6月18日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2015年6月17日）；7.处理善后事宜发生的费用1110137元及利息84948.29元（自2017年3月1日按中国人民银行同期同类贷款利率暂计算至2018年10月22日）；8.设备厂商已生产设备费用142945461元及利息15011568.27元（自2014年10月1日按中国人民银行同期同类贷款利率暂计算至2018年10月22日）；9.设备供应商损害赔偿金124489468元及利息29392986.6元（自2014年5月1日按中国人民银行同期同类贷款利率暂计算至2018年10月22日）；10.设计院勘察设计费用13407732元及利息3165675.73元（自2014年5月1日暂计算至2018年10月22日）；11.设计院勘察设计损害赔偿金17253300元；12.分包单位损害赔偿金13598361元及利息3210684.8元（自2014年5月1日按中国人民银行同期同类贷款利率暂计算至2018年10月22日）；13.解除《贵州黔西南州元豪2*350MW自备电厂项目总承包合同》违约金119000000元；14.补偿解除《贵州黔西南州元豪2*350MW自备电厂项目总承包合同》项目预期收益147798000元。15.本案保全担保费、诉讼保全费；16.本案诉讼费。

事实与理由：2013年5月30日，东北二电（原名称东北电业管理局第二工程公司，于2014年12月11日变更登记为现名称）与元豪投资公司签订《总承包合同》，约定由东北二电总承包元豪投资出资建设的2*350MW自备电厂项目，合同标的额23.8亿元。合同签订后，东北二电按约履行合同。2013年底，因元豪投资公司拖欠设备预付款和施工进度款4916.0149万元，致使工程建设出现困难，并最终导致停工。2016年9月，元豪投资公司股东发生变更，新的控股股东广西百色电力有限责任公司要求把原合同2*350MW亚临界机组改为2*350MW超临界机组并提出锅炉必须用东方锅炉厂（原合同采用的是哈尔滨锅炉厂）。元豪投资公司另行将工程发包给了河南二建公司，2016年12月9日河南二建公司进场施工，元豪投资公司实质上单方面终止了《总承包合同》的履行。后东北二电与元豪投资公司及其全资子公司元豪发电公司就工程结算及赔偿事宜多次协商，最后商定共同委托贵州臻信建设项目管理公司对已完工程和已进场设备进行中间审计。2018年3月14日，贵州臻信出具《初审报告》，而双方对《初审报告》部分问题至今未能达成一致。为解决纠纷，东北二电提起本案诉讼

一审法院认为,《总承包合同》约定：工程为自备电厂项目；总承包范围为承包商工作范围内的勘察设计、采购、施工、调试直至竣工投产；合同总价款23.8亿元。《总承包合同》符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，属于建设工程施工合同。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《必须招标的工程项目规定》第四条规定：“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”第五条规定：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。电力能源基础设施项目以及同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。”国家发展改革委制定的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目……”案涉项目属于大型能源基础设施项目，且属于关系社会公共利益、公众安全的电力能源基础设施项目，必须招标。但案涉建设工程项目并未进行招标。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，根据以上规定，《总承包合同》为无效合同。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”据此，一审法院向东北二电释明，告知《总承包合同》为无效合同，是否变更诉讼请求。2019年10月29日，东北二电向一审法院提交一份《关于坚持诉讼请求和司法鉴定申请的意见》，坚持认为《总承包合同》有效，并坚持不变更诉讼请求。

由于东北二电主张的法律关系的性质与法院认定的法律关系的性质不一致，东北二电并未主张《总承包合同》无效，故不宜径行对本案按照法院认定的法律关系性质进行审理。因《总承包合同》无效，东北二电不能作为该合同的合法合同主体提起诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”之规定，应对东北二电的起诉予以驳回，驳回后，东北二电可以不同的法律关系、诉讼请求另行主张权利。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，一审裁定如下：驳回中国能源建设集团东北电力第二工程有限公司的起诉。案件受理费3810055.76元，退还中国能源建设集团东北电力第二工程有限公司。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”东北二电提起本案诉讼有明确的被告及诉讼请求，根据其起诉的事实及理由，其主张与元豪投资公司系建设工程施工合同关系，据此请求元豪投资公司及其全资子公司元豪发电公司支付工程款、预期合同收益、违约金及终止合同导致的各项损失。不论东北二电与元豪投资公司的建设工程施工合同有无效力，东北二电均是建设工程施工合同法律关系的相对方，与本案具有直接利害关系。且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条等规定，不论东北二电与元豪投资公司的建设工程施工合同有无效力，均不影响人民法院对建设工程价款及损失赔偿等诉讼请求应否支持进行审理和裁判。故东北二电系本案适格主体，其起诉符合立案条件，有提起本案诉讼的权利，一审应就其诉讼请求进行实体审理和裁判。一审认为东北二电主张的法律关系性质与法院认定的法律关系性质不一致，东北二电并未主张《总承包合同》无效，故不宜径行对本案按照法院认定的法律关系性质进行审理，《总承包合同》无效，东北二电不能作为该合同的合法合同主体提起诉讼，并以此为由裁定驳回起诉属适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销贵州省高级人民法院（2018）黔民初139号之三民事裁定书；

二、本案指定贵州省高级人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　马成波

审判员　　葛洪涛

审判员　　马　岚

二〇二〇年五月二十二日

法官助理刘文玉

书记员刘洪燕