西宁新百实业有限公司、赵国强因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法民终88号

上诉人（原审原告）：西宁新百实业有限公司。住所地：青海省西宁市城西区西川南路46号。

法定代表人：徐林义，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王四林，青海竞帆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈艳琴，青海竞帆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：赵国强，男，汉族，1951年4月19日出生，住浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：倪浩览，浙江汉鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司青海省分公司。住所地:青海省西宁市城西区盐湖巷6号10号楼。

法定代表人：唐玉莲，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：李增广，北京安杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李丹，北京安杰律师事务所实习律师。

上诉人西宁新百实业有限公司（以下简称新百公司）因与被上诉人赵国强、阳光财产保险股份有限公司青海省分公司（以下简称阳光保险青海分公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2019）青民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人新百公司委托诉讼代理人陈艳琴、被上诉人赵国强委托诉讼代理人倪浩览、被上诉人阳光保险青海分公司委托诉讼代理人李增广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新百公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判赵国强赔偿新百公司损失3427427元；阳光保险青海分公司承担连带赔偿责任。2.本案一、二审诉讼费由赵国强、阳光保险青海分公司承担。事实与理由：一、一审法院认为赵国强申请诉讼财产保全尽到了审慎义务，主观上不具有过错，与客观事实不符，属于事实认定错误。首先，案涉《建设工程施工合同》专用条款第6条约定合同价款为固定价格合同，赵国强明知工程造价为9470万元，剩余工程款不足500万元，仍以作废的《建设工程施工合同》专用条款第47条为依据多主张工程款36224434元（包括未届清偿期的2948538.08元质保金）并申请财产保全，属于滥用诉权。其次，赵国强2016年11月7日向新百公司提交工程结算书载明的工程造价为106503914.11元，2017年3月18日又再次提交结算书造价为115669675.25元，多出9165761元；在一审法院未支持赵国强请求金额后，赵国强上诉时将第一项诉讼请求39337892元变更为22698046.98元。前述事实均能说明赵国强起诉时未尽审慎义务，提高诉讼标的额申请保全，其二审申请解除部分财产保全的行为恰恰证明其申请保全错误，存在主观过错。二、一审法院认为新百公司提交的《固定资产贷款合同》及其他五份《借款协议》不能证明新百公司的损失与赵国强申请保全行为之间存在因果关系，与事实不符。首先，因待售房产被查封，新百公司无法通过销售房产按期偿还银行贷款，新百公司不得不借款偿还银行贷款。该事实足以证明借款与赵国强申请保全行为之间具有关联性，因保全产生的利息与赵国强错误申请保全之间存在因果关系。一审法院推测新百公司借款是为扩大经营产生资金需求无证据支持。其次，新百公司与多位意向购房者签订的认购协议因待售房产被查封而无法签订买卖合同，新百公司无法销售房产偿还银行贷款，给新百公司的企业信誉造成了严重不良影响，也使新百公司被迫面临大量未知诉讼。三、新百公司支付高额律师代理费与赵国强提高诉讼请求金额错误申请保全的行为之间具有直接因果关系。四、阳光保险青海分公司作为诉讼财产保全担保人应承担连带赔偿责任。

赵国强答辩称，一、新百公司和案外人青海三榆房地产集团有限公司（以下简称三榆公司）拖欠工程款，赵国强提起诉讼，不存在提高诉求进行财产保全的故意。首先，赵国强在（2018）青民初18号案件中提交的《建设工程施工合同》原件中的专用条款第47条未加盖作废章，新百公司持有的加盖作废章的《建设工程施工合同》未被法院采信，新百公司主张专用条款第47条作废无证据支持。赵国强根据合同条款和造价公司计算的工程总价进行诉讼不存在主观恶意。因工程保质期在该案审理中已到期，为避免诉累，赵国强起诉时并未扣除质保金。其次，（2018）青民初18号判决最终确认未付工程款为11421854.69元，并非新百公司所称4973316.61元。赵国强针对该判决提出上诉时，对室外管网工程款撤回请求，延误工期损失未再主张，最终确定上诉金额为22698046.69元，并申请解除相应金额的财产保全措施，充分保障了新百公司的合法权益，正是赵国强尽到审慎义务的体现。二、新百公司主张的损失没有事实及法律依据，且与赵国强申请保全行为没有因果关系。首先，新百公司主张的损失大部分为其与三榆公司之间的资金拆借利息，该两公司均为（2018）青民初18号案被告，其财产均可作为保全对象，因此，该两公司之间的资金借贷利息不能认为是财产损失。且该两公司之间的借贷总额远远高于新百公司要归还银行贷款的金额，借款时间也不符合还贷时间，借款用途的真实性存疑。即使借款也不能证明与财产保全有因果关系。其次，前案保全财产系新百公司未售房产，查封时并未签约，不存在无法履行销售合同需要承担违约损失的情形。房产销售并非新百公司唯一还款资金来源，且查封房产并非新百公司仅有的不动产，新百公司如需出售查封房产，也可提供其他担保财产解除相应的查封。因此，查封新百公司的部分房产与新百公司无法按时归还银行贷款之间没有必然的因果关系。最后，律师费系新百公司诉讼成本，并非损失。

阳光保险青海分公司答辩称，一、赵国强就建设工程施工合同纠纷案的起诉不存在主观过错。首先，新百公司没有证据证明《建设工程施工合同》专用条款第47条已作废，终审判决前，该条款是否有效存在不确定性，赵国强依据此条款结算工程款符合合同约定，并非故意曲解合同或者脱离合同。新百公司违反诚信拖欠工程款，赵国强依据造价公司出具的工程结算书提出诉求金额，该金额是否合理需经法院确认，赵国强对此已尽到了合理注意义务。其次，赵国强基于一审判决内容，并根据合同条款和实际履行情况提出合理的上诉主张，无主观过错。且赵国强及时申请解除部分财产保全，恰恰证明赵国强依法审慎行使自己的诉讼权利。最后，赵国强的诉求和主张都有合理的依据和理由，法院基于双方证据及主张综合评判进行判决。不能仅凭判决结果金额低于赵国强诉讼请求金额就认定赵国强存在过错或恶意。二、新百公司没有提供证据证明《固定资产贷款合同》及《借款协议》与本案的关联关系，也没有证据证明赵国强申请保全的行为导致被查封房产无法销售，导致新百公司无法偿还银行贷款而不得不向三榆公司借款以偿还银行贷款从而遭受利息损失。三、律师费不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定的损失范围。《建设工程施工合同》未约定律师费的负担方式，赵国强无需向新百公司赔偿律师费。律师费是新百公司自愿负担的诉讼成本，并无证据证明其与赵国强申请保全行为之间存在因果关系。

新百公司向一审法院起诉请求：1.判令赵国强赔偿新百公司损失3427427元；判令阳光保险青海分公司承担连带赔偿责任；2.诉讼费用由赵国强和阳光保险青海分公司承担。

一审法院认定事实：2013年3月18日，广汇建设集团有限公司（以下简称广汇公司）向招标单位发出《投标报价书》，投标工程名称为“西城天街建设项目一期建设工程（二标段）”，投标报价为9470万元。同年3月25日，评标委员会确定广汇公司为中标单位并向其发出《西宁市建设工程中标通知书（施工）》确定工程中标价为9470万元。2013年3月，新百公司与广汇公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定：工程名称为西城天街一期建设项目（二标段）工程，工程内容为西城天街一期建设项目（二标段）工程土建、安装工程，工程质量标准为合格，合同价款为1720元/m2。专用条款第23条约定本合同价款采用中标价方式确定。第47条补充条款约定：“本工程结算方式:（1）土建工程：执行2004建设工程消耗量定额，按规定取费，材差执行2013年第一期指导价，并结合市场价调整；（2）安装工程：执行2004建设安装工程消耗量定额，按规定取费；经济签证结算依据本合同结算方式结算；施工过程中的工程变更和工程量的调增、调减按照补充条款第一‘本工程计算方式’确定的原则进行结算；由于不可抗力、政府政策性文件工期顺延；其他事宜待图纸完善后另签补充协议。”2013年5月21日，西宁市海湖新区管理委员会向建设单位新百公司颁发《建筑工程施工许可证》。2016年12月1日，三榆公司发出《工程竣工报告》，载明：“本单位认为工程已具备竣工验收条件，请你单位办理相关手续，于2016年12月1日进行竣工验收。”2016年11月7日，广汇公司编制《西城天街一期项目办公楼及商业工程工程结算书》，概算工程造价为106503914.11元。2017年3月18日，广汇公司再次编制《西城天街一期项目办公楼及商业工程工程结算书》，概算工程造价为115669675.25元。

2018年1月30日，赵国强因三榆公司、新百公司拖欠工程款向一审法院提起诉讼，诉讼请求为：判令三榆公司和新百公司向其支付工程款36224434元、逾期利息2173466元、工期延误损失939992元，共计39337892元。2018年3月19日，赵国强向一审法院提出财产保全申请并由阳光保险青海分公司出具保函提供担保。2018年3月21日，一审法院作出（2018）青民初18号民事裁定：对三榆公司、新百公司价值39337892元的财产予以查封、扣押或冻结。2018年9月12日，一审法院作出（2018）青民初18号民事判决：三榆公司、新百公司支付赵国强工程款4973316.61元及相应利息；驳回赵国强的其他诉讼请求。2018年9月28日，赵国强不服该一审判决向本院提出上诉，上诉请求为：撤销一审判决，改判三榆公司、新百公司支付赵国强工程款22698046.69元及利息。2018年11月8日，赵国强对三榆公司、新百公司价值16639845.31元的财产申请解除保全措施。一审法院据此作出裁定：解除对三榆公司、新百公司价值16639845.31元财产的保全措施。2019年4月15日，本院作出（2019）最高法民终80号民事判决：驳回上诉，维持原判。

一审法院另查明，2018年1月16日，新百公司与杨雪钰签订《三榆西城天街写字楼认购单》。2018年2月26日，新百公司与赵军签订《三榆西城天街写字楼认购单》。2016年3月7日，新百公司与青海银行股份有限公司城中支行签订《固定资产贷款合同》，该合同约定：贷款金额为壹亿元整，贷款期限为2016年3月7日至2019年3月7日，贷款利率为年利率7.125%。2019年6月21日，新百公司向青海银行股份有限公司城中支行出具《情况说明》，载明：“新百公司由于涉及诉讼原因，未能按照青银（0401）行固贷字（2016）年第001号《固定资产贷款合同》约定偿还第6期贷款壹仟伍佰万元整、第7期贷款壹仟万元整，故我公司向贵行申请变更还款计划。”

2018年3月20日至2019年4月10日，三榆公司（甲方）与新百公司（乙方）共签订五份《借款协议》，约定借款金额分别为80万元、1000万元、140万元、220万元和2170万元，借款期限均为壹年，借款利息均按年息7.2%计算。2018年3月10日、2018年10月15日，新百公司与青海竞帆律师事务所共签订两份《民事委托代理协议》，委托王四林、陈艳琴作为赵国强诉三榆公司、新百公司建设工程施工合同纠纷一案中新百公司的诉讼代理人，并向其支付代理费474878元和308480元。

一审法院认为，一、关于新百公司主张赵国强赔偿损失3427427元的诉求能否成立的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定，因申请诉讼财产保全损害责任适用的归责原则是过错责任原则，即以过错作为归责的最终构成要件，并且以过错作为确定责任范围的重要依据。本案中，第一，赵国强申请诉讼财产保全的行为主观上不具有过错。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条规定：“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”赵国强与三榆公司、新百公司建设工程施工合同纠纷一案中，赵国强诉求三榆公司、新百公司向其支付工程款36224434元及相应利息2173466元、误工损失939992元，共计39337892元。案涉工程施工合同共约定三种计价方式，工程款如何计算是该案的重要争议焦点，赵国强起诉三榆公司、新百公司支付工程款、利息及误工损失是行使诉权的行为。赵国强依据该诉讼请求金额提出诉讼财产保全申请，是正当行使诉讼权利的行为。同时，该案赵国强在上诉阶段将诉求变更为“请求二审法院改判三榆公司、新百公司支付赵国强工程款22698046.69元及相应利息”后，便及时向一审法院提出解除部分财产保全的申请，一审法院据此裁定对三榆公司、新百公司价值16639845.31元的财产解除保全。因此，赵国强申请诉讼财产保全过程中尽到了审慎义务，其主观上不具有故意或重大过失的过错。第二，新百公司提交的证据无法证明其实际损失。首先，赵国强诉三榆公司、新百公司建设工程施工合同纠纷一案中，法院依法采取的保全措施是查封新百公司的待售房产，而新百公司提交的两份《三榆西城天街写字楼认购单》并非签订的正式购房买卖合同，无法证明查封期间写字楼销售受到的实际损失，查封房屋不必然产生利息损失。其次，新百公司提交的《固定资产贷款合同》及其他《借款协议》均无法证明该借款与赵国强申请保全的行为之间具有关联性，不排除新百公司为扩大经营产生资金需求而向银行贷款或向他人借款的行为，因此产生的利息与申请人采取诉讼保全措施的法律后果之间不存在因果关系，其应当支付的利息不属于本案实际损失。最后，新百公司主张的律师代理费，系其在赵国强诉三榆公司、新百公司建设工程施工合同纠纷一案中自愿承担的诉讼成本，该费用依新百公司的主观意愿产生，不属于必然支出的费用，不属民事侵权赔偿损失的范围。第三，新百公司主张的损失与赵国强申请诉讼财产保全行为没有因果关系。首先，新百公司提交《固定资产贷款合同》《情况说明》证明因赵国强错误申请保全行为，迫使新百公司无法偿还部分贷款。新百公司与青海银行股份有限公司城中支行的该笔贷款金额是壹亿元整，贷款期限为2016年3月7日至2019年3月7日，而在赵国强诉三榆公司、新百公司建设工程施工合同纠纷案中，对三榆公司、新百公司开始采取保全措施的时间是2018年3月21日，从时间的先后顺序来说，赵国强申请诉讼财产保全与该笔贷款没有前因后果的关系。其次，新百公司提交的《情况说明》载明“由于涉及诉讼原因，未能按照《固定资产贷款合同》约定偿还部分贷款”，但该《情况说明》无法证明贷款未能按期偿还的原因与赵国强申请诉讼财产保全行为之间具有必然联系。因此，新百公司提交的证据不能证明其与青海银行股份有限公司城中支行之间的借款与本案具有关联性。同时，新百公司提交的其与三榆公司之间的五份《借款协议》和转款凭证，亦不能证明其借款与赵国强申请诉讼财产保全行为之间的因果关系。综上，赵国强申请诉讼财产保全的行为，主观上没有过错，新百公司主张的实际损失与赵国强申请诉讼财产保全行为之间没有因果关系，且新百公司提交的证据未能证明其实际所遭受的损失，新百公司主张赵国强赔偿损失的诉求不能成立，一审法院不予支持。

二、关于新百公司主**光保险青海分公司承担连带责任的诉求能否成立的问题。阳光保险青海分公司系赵国强诉三榆公司、新百公司建设工程施工合同纠纷一案中，赵国强申请诉讼财产保全的担保人，保险险种为诉讼财产保全责任保险。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款的规定，保险人承担保险责任的前提条件是被保险人必须对第三者承担赔偿责任。本案中因赵国强申请诉讼财产保全的行为主观上不具有过错，不应承担赔偿责任，阳光保险青海分公司亦不承担保险责任。

一审法院判决：驳回新百公司的诉讼请求。案件受理费35589.26元，由新百公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。经庭审调查及审查一审证据，本院二审查明，1.一审法院（2018）青民初18号判决载明，新百公司持有的《建设工程施工合同》中的专用条款第47条加盖作废章但无合同相对方确认，且赵国强持有的《建设工程施工合同》中的专用条款第47条未加盖作废章，故该判决对新百公司持有的《建设工程施工合同》中的作废章未予确认。该判决最终根据合同中标价9470万元加签证工程款和零星项目工程款，确定案涉工程总价款98284602.69元，三榆公司、新百公司已付工程款86862748元，未付金额为11421854.69元，扣除三榆公司、新百公司协助执行的暂扣款350万元及案涉工程质保金2948538.08元后，三榆公司、新百公司应付赵国强4973316.61元。本院（2019）最高法民终80号判决对（2018）青民初18号判决认定的事实予以确认并对该判决结果予以维持，并确认若被暂扣的协助执行款项最终未实际执行，赵国强可另行向三榆公司、新百公司主张权利。2.《固定资产贷款合同》附件1“项目及借款基本情况”第6条约定，该合同项下贷款的还款资金来源：（1）写字楼销售收入；（2）商业租赁收入；（3）酒店运营收入。3.新百公司一审提交的两份《三榆西城天街写字楼认购单》载明的房屋售价共计8659120元，均无认购期限。

二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对此予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”申请诉讼财产保全是民事诉讼案件当事人的诉讼权利，但权利行使应当审慎，若滥用权利，错误申请保全，造成被申请人损失，则需承担赔偿责任。因申请诉讼财产保全产生的损害赔偿责任，本质上为侵权责任，判断保全申请是否“有错误”，应适用一般侵权责任构成要件，即，申请人是否具有过错、被申请人主张的损害后果是否成立、损害后果与申请人申请诉讼财产保全行为之间是否有因果关系。因此，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：赵国强申请诉讼财产保全的行为是否对新百公司构成侵权。对此，本院评析如下：

一、关于赵国强申请诉讼财产保全是否具有过错的问题

首先，赵国强因与三榆公司、新百公司的建设工程合同纠纷向一审法院提起诉讼，请求三榆公司、新百公司支付欠付的工程款及利息、延误工程损失等共计39337892元，并申请对三榆公司、新百公司相应财产进行保全。虽然最终生效判决未支持赵国强全部诉讼请求，但仅以法院生效判决支持的金额少于诉讼请求及保全财产金额，不能得出赵国强具有提高诉讼请求金额以增加保全财产金额的故意的结论。其次，新百公司主张《建设工程施工合同》专用条款第47条已作废，但其该项主张已为生效判决所否定。双方当事人就案涉工程价款约定了三种计价方式，在此情况下，最终以何种方式计价需由人民法院根据双方合同签订和履行的实际情况确定，在起诉时具有不确定性。赵国强选择对自己有利的计价方式即《建设工程施工合同》专用条款第47条约定的方式主张工程价款，系以合理方式追求最大利益，并未违反合同约定和法律规定，不能以法院最终确认的计价方式与赵国强主张的计价方式不一致便认定赵国强恶意提高诉讼请求金额。再次，质保金作为被暂扣的工程款的一部分，是否达到支付条件，应根据不同工程内容的质保期是否到期来确定，当事人对质保期到期时间均有不同理解，最终需待法院生效判决根据查明的事实予以认定。故赵国强起诉时未扣除质保金，并不能认定其恶意提高诉讼请求金额。最后，（2018）青民初18号判决作出后，赵国强基于一审审理情况对上诉请求金额予以调低，并根据变更的请求金额申请解除部分财产保全，能够证明赵国强在诉讼过程中尽到合理审慎行使诉讼权利的注意义务。因此，现有证据不能证明赵国强申请诉讼财产保全存在过错。

二、关于新百公司主张的损失是否成立，是否与赵国强申请诉讼财产保全行为之间具有因果关系的问题

新百公司主张，因待售房产被查封，其无法通过销售房产按期偿还银行贷款而不得不借款以偿还银行贷款，从而产生利息损失，并可能因查封房产未能按约销售面临未知诉讼；因赵国强提高诉讼请求金额申请财产保全导致其支付高额律师代理费。对此，本院认为，首先，新百公司提交的五份《借款协议》均未载明借款用途为归还银行贷款，新百公司亦未提交资金流向证据证明前述借款被实际用于归还银行贷款，且其中一份借款协议签订时间为2018年3月20日即一审法院保全裁定作出之前。同时，《固定资产贷款合同》约定的还款资金来源包括写字楼销售收入、商业租赁收入、酒店运营收入，即房产销售收入并非新百公司唯一还款资金来源，尚有商业租赁收入、酒店运营收入可用于归还银行贷款。故现有证据尚不能证明房产被查封、借款与归还银行贷款三者之间具有必然联系。其次，新百公司一审提交的两份《三榆西城天街写字楼认购单》仅涉及部分房产且均无认购期限，不足以证明被查封房产存在先期认购后因保全查封原因未能成交而导致新百公司承担违约责任的情形。最后，因新百公司、三榆公司未足额支付工程款，赵国强提起诉讼主张权利，新百公司为应对诉讼选择购买法律服务支付相应的律师费用，系为维护自身利益而支出的诉讼成本，不属于损失的范畴。因此，新百公司提交的证据不足以证明其因赵国强申请诉讼财产保全的行为产生相应损失。

综上，现有证据不足以证明赵国强申请诉讼财产保全的行为对新百公司构成侵权，新百公司要求赵国强赔偿损失的请求不能成立。阳光保险青海分公司作为赵国强申请诉讼财产保全的担保人，亦不应承担赔偿责任。新百公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35589.26元，由西宁新百实业有限公司负担。

审判长　胡　瑜

审判员　杨弘磊

审判员　丁广宇

二〇二〇年三月三十日

法官助理盖维张

书记员何宇