中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2020）最高法知民终273号
上诉人（原审被告）：东莞市樱夏电子有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇新安社区横增路248号鼎盛科技园B栋二楼208。
法定代表人：郑茂贵，该公司经理。
委托诉讼代理人：郑顺福，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：胡正宇，男，1974年10月14日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。
委托诉讼代理人：崔银春，江苏众泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨斌涛，江苏众泰律师事务所律师。
上诉人东莞市樱夏电子有限公司（以下简称樱夏公司）因与被上诉人胡正宇侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院于2019年11月27日作出的（2019）粤73知民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
樱夏公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回胡正宇的全部诉讼请求或将案件发回重审。事实和理由：（一）原审法院认定事实错误，樱夏公司不存在制造、许诺销售行为。樱夏公司虽然在其阿里巴巴网店页面中宣称生产加工等，但是宣称生产的是带线的成品和家电连接器，而不是“XT60”连接器。网络经销商为了达到盈利目的通常有一定程度上的夸大宣传，樱夏公司在阿里巴巴网站上展示了产品图片，仅仅是为了宣传以吸引消费者。樱夏公司营业执照登记的经营范围仅仅是行政机关允许经营者可以做的事项，而不是经营者一定会从事的范围。樱夏公司是否实际研发加工电子连接器，无法单单通过登记的经营范围予以证实，要以实际经营行为为依据。（二）樱夏公司销售的被诉侵权产品有合法来源，不构成侵权。樱夏公司提供的送货单、收款收据等证据均有售货方的盖章，能够证明被诉侵权产品有合法来源。（三）原审法院确定赔偿金额5万元过高且无事实依据。胡正宇没有提供证据证明其实际损失，樱夏公司有新的证据证明销售的涉案产品的数量及获利金额。此外，胡正宇委托律师起诉樱夏公司及杭州阿里巴巴广告有限公司共支付了1万元律师费，因本案花费的律师费不到1万元，因此原审法院判定由樱夏公司承担1万元律师费不合理。
胡正宇辩称：樱夏公司的合法来源抗辩不成立，樱夏公司没有提供来源证据，且有主观恶意，采购价格明显不符合合理对价。
胡正宇向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年3月29日立案受理，胡正宇向原审法院起诉请求：1.樱夏公司赔偿胡正宇经济损失并承担由于调查、制止侵权产生的公证费、律师费、差旅费等合理费用共计50000元；2.樱夏公司承担本案诉讼费用。
原审法院认定事实：胡正宇是ZL200920043518.8“一种电连接插接件”的实用新型专利权人，该专利申请日为2009年7月7日，授权公告日为2010年3月3日，该专利第10年度年费已缴纳。2017年1月24日，国家知识产权局作出第31342号无效宣告请求审查决定，宣告涉案专利权部分无效，在专利权人于2016年9月10日所提交的权利要求1-3的基础上继续维持专利权有效。现该专利权因有效期届满已终止，国家知识产权局于2019年7月11日发文告知权利人。
胡正宇明确在本案中主张的专利保护范围为修改后的权利要求1、2、3，内容为：1.一种电连接插接件，包括：公头和母头，公头和母头内各设有一对适于插接相连的电极；其特征在于：在公头前端的一对电极孔之间设有防短路用的绝缘挡块，母头的前端内壁设有防反插用的限位块，在公头的侧壁上设有与该限位块相配合的凹槽；所述公头和母头中的电极延伸出公头和母头的后端，各对电极的焊线端具有背向设置的缺口。2.根据权利要求1所述的一种电连接插接件，其特征在于：所述公头和母头的后端与各电极的配合面之间设有用于设置绝缘套的环形间隙。3.根据权利要求1所述的一种电连接插接件，其特征在于：所述公头和母头上设有用于防反插的梯形配合部。
（2018）宁钟证经内字第9513号公证书载明，2018年10月19日，江苏省南京市钟山公证处的公证人员在该公证处签收了运单号为037330573214的顺丰快递邮件一个，寄件人地址为广东省东莞市长安镇横增路248号鼎盛科技园。2018年10月25日，胡正宇的委托代理人崔银春在公证人员面前拆开上述邮件，内有两个装着插头的透明包装袋，公证人员对上述取得的物品拍照后重新封存。2018年10月26日，崔银春在公证员的监督下，使用该公证处的办公电脑，登录阿里巴巴网站，查看“已买到的货品”，有一订单号为229064455245935692的交易，货品名称为“公母对接连接器SMH250/SMP250L间距2.5mm胶壳配套连绕端子接插件”，已付款63元（含运费30元），供应商为东莞市可可豆连接器有限公司，买家留言“XT60公/母头连接线20套，12号线10公分”，该订单对应运单号037330573214顺丰速运。
胡正宇为主张樱夏公司的侵权行为，还提交了一份时间戳证据，内容为2019年3月11日，“东莞樱夏电子源头厂家”阿里巴巴网店展示有一款“销售xt60连接器公母插头xt60插头线XT60模型连接器”产品，单价1.3元，起批量1000件，产品品牌为樱夏yingxia，产品型号为KKD-XT60，30天内0件成交，2条评价，库存899998105件，经营模式为生产厂家，附有多张产品大图，图中产品与被诉产品一致，照片下方显示“我司主要生产家电连接器，塑料接插件和端子”“本商品累计售出1895PCS，30天内没有成交记录”等字样，网页底部有樱夏公司名称、地址信息。
樱夏公司对上述公证书、时间戳证据的真实性予以确认，对时间戳证据的关联性不予确认，樱夏公司经营场所没有生产线，确认有销售、许诺销售行为，没有实施制造行为。
原审当庭拆封公证封存完好的实物，内有两袋XT60插头，分别为公头、母头各20，插头及包装袋均无生产商信息。胡正宇主张上述XT60插头为本案被诉侵权产品。被诉侵权产品为一种电连接插接件，包括公头和母头，公头和母头内各设有一对适于插接相连的电极，在公头前端的一对电极孔之间设有防短路用的绝缘挡块，母头的前端内壁设有防反插用的限位块，在公头的侧壁上设有与该限位块相配合的凹槽；公头和母头中的电极延伸出公头和母头的后端，各对电极的焊线端具有背向设置的缺口；公头和母头的后端与各电极的配合面之间设有用于设置绝缘套的环形间隙；公头和母头上设有用于防反插的梯形配合部。胡正宇认为被诉侵权产品使用的技术方案落入涉案专利权的保护范围，樱夏公司表示确认。
樱夏公司为主张合法来源，向原审法院提交了以下证据：1.樱夏公司工商登记信息；2.核准变更登记通知书，内容为“东莞市可可豆连接器有限公司”企业名称于2018年12月13日变更为樱夏公司；3.深圳市虔腾科技有限公司工商登记信息；4.订单号为229064455245935692的订单信息；5.东莞市可可豆连接器有限公司采购单，订购日期为2017年12月10日，内容为XT60插头（公母）连接器100套合计110元，供应商为深圳市虔腾科技有限公司，该采购单盖有双方印章；6.送货单，日期为2017年12月12日，内容为XT60公母插头连接器100套合计110元，收货单位为东莞市可可豆连接器有限公司，送货单位为深圳市虔腾科技有限公司并盖有该公司仓库专用章；7.收款收据，日期为2017年12月12日，内容为“XT60插头（公母）”100套合计110元，收款单位处盖有深圳市虔腾科技有限公司财务专用章；8.照片七张，照片显示“东莞市可可豆连接器有限公司”招牌，均未见生产设备，樱夏公司称是其经营场所的照片；9.“东莞樱夏电子源头厂家”阿里巴巴网店截图，展示有彩虹排线、端子线等多款产品；10.照片一张，显示插头若干个。樱夏公司据此主张被诉侵权产品合法来源于深圳市虔腾科技有限公司，樱夏公司经营场所规模较小，没有生产线，其主营产品为彩虹排线，已经停止侵权行为，进货的100套产品仅销售过1次即20套给胡正宇，还剩80套尚未销售。胡正宇对上述证据1-7真实性予以确认，对上述证据3-7关联性不予确认，对上述证据8-10真实性、关联性均不予确认；认为其已举证证明樱夏公司有制造行为，合法来源抗辩不适用于樱夏公司；被诉侵权产品是小工艺产品，以量大著称，时间戳证据可见起批量较高，存货的量也非常大，通过樱夏公司提供的照片无法判断其规模；根据樱夏公司网店的评论数可以认定有其他成交，所以不能认定被诉侵权产品有合法来源。
胡正宇请求法院酌定赔偿数额，并提交了金额1000元的公证费发票一张、金额10000元的律师费发票一张及约定代理费为10000元的《委托代理合同》一份。
原审另查明，樱夏公司为有限责任公司（自然人独资），成立于2016年11月16日，注册资本599万元，经营范围为研发、加工、产销：电子连接器、电子元器件、电子线材、电线、端子、五金制品、塑料件；批发业、零售业；货物及技术进出口。
原审法院认为：胡正宇是ZL200920043518.8“一种电连接插接件”的实用新型专利权人。该专利权利现已到期终止。他人未经许可，在专利有效期内不得为生产经营目的实施该专利。
关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围的问题，实用新型专利的保护范围以其权利要求内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案如果包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权的保护范围。本案中，将被诉侵权产品与涉案专利权利要求1、2、3进行比对，被诉侵权产品具备与权利要求1、2、3的全部技术特征相同的技术特征，落入胡正宇主张的涉案专利权保护范围。
关于被诉侵权行为及合法来源抗辩是否成立的问题。根据（2018）宁钟证经内字第9513号公证书的记载，胡正宇在阿里巴巴供应商东莞市可可豆连接器有限公司（樱夏公司前企业名称）处购买到了被诉侵权产品；胡正宇提交的时间戳证据显示，樱夏公司开办的阿里巴巴网店展示有被诉侵权产品图片，并宣称为生产厂家；樱夏公司登记的经营范围包括研发、加工、产销：电子连接器等。据此，足以认定樱夏公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。樱夏公司否认被诉侵权产品系其制造，抗辩被诉侵权产品合法来源于深圳市虔腾科技有限公司，其提交采购单、送货单、收款收据等为证，并称其仅销售过1次给胡正宇共20套即本案被诉侵权产品。但经查，樱夏公司上述单据显示其于2017年12月12日从深圳市虔腾科技有限公司仅进货100套XT60公母插头，而胡正宇提交的时间戳证据显示被诉侵权产品累计售出1895PCS，数量差距巨大；涉案公证书显示被诉侵权产品有2条评价，与樱夏公司自称仅销售过1单亦不相符。据此，樱夏公司合法来源抗辩不成立，原审法院不予采信。
关于法律责任如何承担的问题。樱夏公司未经许可，在涉案专利有效期内制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，构成侵害涉案专利权。因涉案专利权已终止，樱夏公司无需停止上述行为，但仍需承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，本案当事人未举证证明权利人因被侵权的实际损失或侵权人的侵权获利，亦无可供参照的涉案专利许可使用费，原审法院综合考虑涉案专利类型为实用新型专利、侵权行为的性质和情节、樱夏公司的经营规模、被诉侵权产品的销售价格及市场规模以及胡正宇为制止侵权所支付的必要合理费用等因素，酌定樱夏公司赔偿胡正宇经济损失及合理费用共计50000元。
据此，原审法院判决：一、樱夏公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿胡正宇经济损失及合理费用共计50000元；二、驳回胡正宇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1050元，由樱夏公司负担。
二审期间，樱夏公司向本院提交了4份新证据：证据1.广东省东莞市南华公证处（2019）粤莞南华第20817号公证书，用以证明樱夏公司的实际销售数量，与进货清单数量相差并不大。证据2.樱夏公司企业信用信息查询，用以证明被诉侵权行为发生时樱夏公司注册资本为100万元，2018年12月13日变更为599万元，是认缴的，没有实际缴纳。证据3.旺旺网页聊天记录，用以证明樱夏公司在网上通过被诉侵权产品的链接还销售过其他产品。证据4.公证费发票，用于证明樱夏公司因本案举证也发生一定费用。
胡正宇对上述证据发表如下质证意见：认可证据1形式上的真实性，不认可关联性和证明目的。认可证据2的真实性，不认可关联性和证明目的。不认可证据3的真实性、合法性、关联性。不认可证据4与本案的关联性。
本院对于上述证据认证如下：关于证据1，樱夏公司提供了公证书原件，本院确认该证据的真实性。公证书是对樱夏公司在阿里巴巴网络店铺后台中被诉侵权产品链接销售数据的公证，可以证明樱夏公司通过阿里巴巴网络店铺销售被诉侵权产品的单数和数量，与本案具有关联性。关于证据2，因胡正宇认可该证据的真实性，本院对其予以确认。该证据可以证明在被诉侵权行为发生时，樱夏公司的注册资本为100万元。2018年12月13日，樱夏公司注册资本变更为599万元。关于证据3，该证据是网页截图，属于电子数据证据，樱夏公司没有办理公证，也没有提供网页原始数据进行核实，不能单独作为认定案件事实的依据，对于该证据的证明力需要结合其他证据综合判断。经与（2019）粤莞南华第20817号公证书的内容核对，上述聊天记录中用户“×樱夏”与“×1”“×2”聊天涉及的交易时间、产品数量、交易金额及订单详情与樱夏公司提交的经公证的后台销售相应订单信息相一致，两者可以互相印证。因此，虽然该网页截图证据没有办理公证也没有与提供原始数据核实，但其与樱夏公司提交的公证书内容相互印证，具有真实性，可以作为认定本案事实的依据。关于证据4，樱夏公司作为本案被告，为支持自己提出的抗辩而提供证据所发生的公证费与本案不具有关联性。
本院另查明，2019年12月5日，樱夏公司向广东省东莞市南华公证处申请证据保全，公证员苏秋玲与公证人员梁碧如按照樱夏公司委托代理人何燕提供的操作步骤，由公证人员梁碧如操作计算机，打开网址为www.1688.com的网页，以会员名“×樱夏”登录，搜索查看部分订单，对查看内容截屏打印并进行录像，出具了（2019）粤莞南华第20817号公证书。公证书显示，在樱夏公司网络店铺卖家工作台“近三个月订单”中以“xt60”为关键词进行搜索，没有查询到符合条件的订单。“三个月前订单”中以“xt60”为关键词进行搜索，显示6条成交记录：第一条：旺旺名称为“×3”，单价为1.30，销售数量为120，含运费总金额为179，交易成功；第二条：旺旺名称为“×1”，单价为1.30，销售数量为1000，总金额为120，交易成功；第三条：旺旺名称为“×2”，单价为1.30，销售数量为250，含运费总金额为395，交易成功；第四条：旺旺名称为“×3”，单价为1.30，销售数量为100，总金额为130，交易关闭，退款成功；第五条：旺旺名称为“×5”，单价为1.30，销售数量为525，含运费总金额为694，交易成功；第六条：旺旺名称为“×6”，单价为1.30，销售数量为1000，含运费总金额为1310，交易关闭。
“×樱夏”与“×6”在2017年10月9日至10日的聊天记录显示，“×6”订购了360个XT60型号产品。“×樱夏”与“×1”在2018年3月22日至23日的聊天记录显示，“×1”通过被诉侵权产品的销售链接订购了其他产品。
樱夏公司原名称为“东莞市可可豆连接器有限公司”，于2018年12月13日变更为现名称，同日注册资本由100万元变更为599万元。
原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案在二审阶段的主要争议焦点问题有三：其一，樱夏公司是否制造、许诺销售被诉侵权产品；其二，樱夏公司是否适用合法来源抗辩及合法来源抗辩是否成立；其三，原审法院确定的赔偿数额是否适当。
（一）樱夏公司是否制造、许诺销售被诉侵权产品
樱夏公司上诉称其没有实施制造、许诺销售被诉侵权产品的行为。
本院认为，胡正宇主张樱夏公司存在未经许可制造被诉侵权产品的行为，其原审提供的公证书可以证明樱夏公司在阿里巴巴的网络店铺销售被诉侵权产品，宣传经营模式为生产厂家，主要生产家电连接器，塑料插接件和端子……，销售页面在被诉侵权产品照片上标注了樱夏公司原名称“东莞市可可豆连接器有限公司”，可以认定胡正宇完成了对樱夏公司存在制造被诉侵权产品行为的初步证明责任，樱夏公司主张其没有制造被诉侵权产品，应由其提交证据否定该事实，证明其销售、许诺销售的被诉侵权产品并非自己制造，而是购买得到。樱夏公司主张被诉侵权产品购自深圳市虔腾科技有限公司，提供了采购单、送货单、收款收据，上述证据显示樱夏公司共购买了XT60公母插头共100套，而樱夏公司二审时提交的后台数据显示，涉及被诉侵权产品销售链接的共有六笔订单，除去交易关闭和使用被诉侵权产品链接销售其他产品的订单外，樱夏公司通过阿里巴巴网络店铺销售的被诉侵权产品数量数倍于其可以证明的采购数量，由于两者无法对应，应当认定樱夏公司提供的上述证据无法证明其销售的被诉侵权产品的来源，无法推翻胡正宇提供的初步证据，樱夏公司构成制造被诉侵权产品。樱夏公司确认其在网络店铺提供了被诉侵权产品的销售链接，但认为并没有将其置于首页也没有开设实体店铺，不构成许诺销售。由于许诺销售是指以任何口头、书面或其他方式向特定或非特定的人明确表示对其出售某种产品意愿的行为，因此在网络店铺上传销售链接即构成许诺销售被诉侵权产品。
《中华人民共和国专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。依据上述规定，对销售、许诺销售行为可以适用合法来源抗辩，由于樱夏公司不仅实施了销售、许诺销售行为，而且构成未经许可制造被诉侵权产品，制造行为无法适用合法来源抗辩，本院对合法来源抗辩是否成立不再评述。
（二）原审法院确定的赔偿数额是否适当
樱夏公司上诉提出，胡正宇支付的1万元律师费不应由樱夏公司全部负担；胡正宇没有证明其损失，樱夏公司有证据证明获利情况，原审法院确定的赔偿数额过高。
本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
本案中，虽然胡正宇因同一专利提起多件诉讼，但权利人因聘请律师、进行公证取证等为制止侵权行为采取的措施必然会发生一定的开支，原审法院在确定赔偿数额时考虑胡正宇因本案维权支出的费用符合法律规定，没有证据表明原审法院将数案发生的律师费一并判由樱夏公司承担。胡正宇在原审中明确请求原审法院将损害赔偿和合理开支一并予以酌情确定，樱夏公司认为其获利情况可以计算，但其在一个平台的网络店铺的成交记录不构成充分证据，不能证明其因侵权行为的全部获利。原审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质和情节、樱夏公司的经营规模、被诉侵权产品的销售价格及市场规模以及胡正宇为制止侵权所支付的必要合理费用等因素，酌情确定赔偿金额为50000元并无明显不当，可予维持。
综上所述，樱夏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实基本清楚，适用法律无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由东莞市樱夏电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐卓斌
审判员 雷艳珍
审判员 张新锋
二〇二〇年五月二十六日
法官助理徐晨
书记员王文婷
裁判要点
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案 号
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（2020）最高法知民终273号
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案 由
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侵害实用新型专利权纠纷
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合 议 庭
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审判长：徐卓斌
审判员：雷艳珍、张新锋
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法官助理：徐晨
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书记员：王文婷
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裁判日期
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2020年5月26日
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涉案专利
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“一种电连接插接件”实用新型专利
（ZL200920043518.8）
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关 键 词
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制造行为的证明；许诺销售的认定；赔偿数额
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当 事 人
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上诉人（原审被告）：东莞市樱夏电子有限公司；
被上诉人（原审原告）：胡正宇。
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裁判结果
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驳回上诉，维持原判。
原判主文：一、樱夏公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿胡正宇经济损失及合理费用共计50000元；二、驳回胡正宇的其他诉讼请求。
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相关法条
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《中华人民共和国专利法》第六十五条、第七十条；
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项。
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法律问题
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1.制造被诉侵权产品的证明；
2.许诺销售行为的认定；
3.赔偿数额的确定。
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裁判观点
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1.在权利人完成了对被告存在制造被诉侵权产品行为的初步证明责任时，被告主张其没有制造被诉侵权产品，应由其提交证据否定该事实，证明其销售、许诺销售的被诉侵权产品并非自己制造，而是购买得到。被告提交的证据无法推翻权利人提供的初步证据的，应认定其构成制造被诉侵权产品。
2.许诺销售是指以任何口头、书面或其他方式向特定或非特定的人明确表示对其出售某种产品意愿的行为，在网络店铺上传销售链接即构成许诺销售被诉侵权产品。
3.权利人聘请律师、进行公证取证等为制止侵权行为采取的措施必然会发生一定的开支，在确定赔偿数额时考虑权利人因本案维权支出的费用符合法律规定。侵权人认为其获利情况可以计算，但其在一个平台的网络店铺的成交记录不构成充分证据，不能证明其因侵权行为的全部获利。权利人明确请求法院将损害赔偿和合理开支一并予以酌情确定，确定赔偿数额时应综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质和情节、侵权人的经营规模、被诉侵权产品的销售价格及市场规模以及权利人为制止侵权所支付的必要合理费用等因素。
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注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。
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