东台市千阳电器有限公司、东台市红日电子有限公司侵害实用新型专利权纠纷二审民事裁定书

 

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法知民终90号

上诉人（原审原告）：东台市千阳电器有限公司。住所地：江苏省东台市安丰镇红安村五组。

法定代表人：马千洲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴庭祥，江苏圣典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡廷虎，江苏圣典律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：东台市红日电子有限公司。住所地：江苏省东台市富安镇中街大乘庵巷4号。

法定代表人：许友田，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王晶，上海市协力（南京）律师事务所律师。

上诉人东台市千阳电器有限公司（以下简称千阳公司）因与上诉人东台市红日电子有限公司（以下简称红日公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

千阳公司上诉请求：撤销原审判决第二项、第三项，依法改判支持千阳公司的全部诉讼请求。事实和理由：第一，本案一审中，千阳公司已经就红日公司制造和销售的侵权产品数量情况履行了基础的举证义务，亦明确在进行法定赔偿时应基于红日公司制造和销售侵权产品的数量，而原审法院认定千阳公司既未提供其因红日公司侵权所受损失的证据，也未提供红日公司因侵权获利的证据，存在明显错误。第二，现有证据已充分证明红日公司正在实施侵权行为，如果不判令红日公司立即销毁尚未售出的侵权产品以及制造该侵权产品的专用设备和模具，并且不得销售尚未售出的侵权产品或以任何其他形式将其投入市场，将不足以有效地制止红日公司的侵权行为。第三，红日公司与千阳公司均为从事蚕具相关产品的生产和销售的企业，同处于东台市域范围内，红日公司知晓千阳公司为涉案专利的权利人。从千阳公司在一审中提交红日公司的侵权产品实物证据的包装盒中可以看出，红日公司在包装盒上标明侵权产品的专利号为201720968574.7，但实际上包装盒内的产品与该专利号说明书所记载的产品结构存在明显的区别，反而包装盒内的产品全部落入专利号为ZL201721131686.3、名称为“洒粉机”的实用新型专利（以下简称涉案专利）权的保护范围，因此红日公司主观上存在侵权恶意。

红日公司未作答辩。

红日公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：第一，被诉侵权产品系现有技术。红日公司在千阳公司申请涉案专利之前就已经合法知晓涉案专利技术，被诉侵权产品在涉案专利申请日之前即已销售，且与现有技术无实质性差别，原审法院未认定被诉侵权产品属于现有技术，系事实认定错误。第二，被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。被诉侵权产品并不存在涉案专利权利要求1中的“第一活动关节”这一技术特征，且不能将被诉侵权产品中的筛子与支撑杆的连接部等同于该“第一活动关节”。第三，原审判决未依法认定涉案专利系红日公司在先专利的从属专利这一事实。红日公司系社会福利企业，主要是为残疾人提供就业岗位，并非纯粹意义上的以营利为目的的企业，其制造、销售被诉侵权产品也并非完全出于生产经营的目的。同时，红日公司销售能力很弱，产品销量不高。因此原审判决认定的赔偿额过高。

千阳公司未作答辩。

千阳公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年1月21日立案受理。千阳公司起诉请求：1.红日公司立即停止侵犯涉案专利权的行为，即红日公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的洒粉机；2.红日公司立即销毁尚未售出的被诉侵权产品以及制造被诉侵权产品的专用设备和模具，并且不得销售尚未售出的被诉侵权产品或以任何其他形式将其投入市场；3.红日公司赔偿千阳公司经济损失60万元、维权合理支出2.5万元；4.红日公司承担本案诉讼费用。

原审法院认定事实：

（一）千阳公司及其享有的实用新型专利权

涉案专利申请日为2017年9月5日，授权公告日为2018年5月18日，专利权人为千阳公司。涉案专利权目前仍处于有效的法律状态。

涉案专利权利要求1：一种洒粉机，其特征在于：包括可振动的筛子、支撑杆，所述可振动的筛子连接电源，所述可振动的筛子与支撑杆之间连接用于调节二者之间角度的角度调节机构；所述角度调节机构包括第一活动关节、第二活动关节和调节螺杆，所述第一活动关节、第二活动关节通过调节螺旋杆相连接，调节螺杆用于调节第一活动关节、第二活动关节之间的角度。权利要求2：根据权利要求1所述的洒粉机，其特征在于：所述第一活动关节、第二活动关节相互错开搭接，所述第一活动关节、第二活动关节的连接部为圆形，连接部上设有可相啮合的防滑齿，调节螺杆安装在第一活动关节和第二活动关节的接触面上用于调节第一活动关节和第二活动关节之间的松紧。权利要求4：根据权利要求1至3任一项所述的洒粉机，其特征在于：所述可振动的筛子包括筛体、筛网和振动块，所述振动块安装在筛体的内侧，振动块的底部与筛网之间留有间隙。权利要求5：根据权利要求4所述的洒粉机，其特征在于：所述支撑杆的尾部连接控制部，所述控制部上设有电源开关和调速开关。

2018年8月3日，国家知识产权局就涉案专利出具实用新型专利权评价报告，初步结论为“全部权利要求1-6未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。”专利评价意见记载：“1.新颖性权利要求1保护一种洒粉机，对比文件1(CN204912058U)公开了一种小型电动筛子，实质上为一种洒粉机，并具体公开了：包括可振动的筛子4和支撑杆2,可振动的筛子4连接电源。权利要求1与对比文件1的区别技术特征在于：可振动的筛子与支撑杆之间连接用于调节二者之间角度的角度调节机构，所述角度调节机构包括第一活动关节、第二活动关节和调节螺杆，所述第一活动关节、第二活动关节通过调节螺杆相连接，调节螺杆用于调节第一活动关节、第二活动关节之间的角度。由此可知，对比文件1未公开权利要求1的全部技术特征，因此，权利要求1具备专利法第22条第2款规定的新颖性。权利要求2-6直接或间接引用权利要求1,在权利要求1具备新颖性的情况下，权利要求2-6也具备专利法第22条第2款规定的新颖性。2.创造性针对权利要求1，基于上述区别技术特征可以确定权利要求1实际解决的技术问题是如何便于调节筛体与支撑杆之间角度，上述区别技术特征不能从现有技术推导得出，也不属于本领域公知常识，同时该权利要求的技术方案具有便于适应不同高度养殖层的洒粉、提高洒粉效率的技术效果。因此，权利要求1保护的技术方案具备实质性特点和进步，具备专利法第22条第3款规定的创造性。针对权利要求2-6，在其直接或间接引用的权利要求1具备创造性的情况下，权利要求2-6也具备专利法第22条第3款规定的创造性。”

（二）红日公司及其被诉侵权行为

红日公司成立于1989年1月16日，类型为有限责任公司，注册资本501.8万元，经营范围：蚕具（温湿自动控制器、切桑机、蚕用消毒电动筛）、广电器材、高、低压配电开关控制设备、电源开关、通讯设备（除卫星地面接收设施）生产、销售；电子技术开发、咨询；文具用品、体育用品（除射击器材）、五金（除电动三轮车）电子产品、电器柜、计算机、软件及辅助设备、化工产品（除危险化学品、监控化学品和剧毒化学品）、机械设备、塑料制品销售；市政公用工程施工；建筑智能化工程施工；公路路面工程施工；以下分支机构经营：纺织品、针织品加工、销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2019年5月8日，千阳公司代理人向江苏省南京市钟山公证处（以下简称钟山公证处）申请办理证据保全公证。2019年5月9日，千阳公司代理人及钟山公证处的工作人员来到南通市海安大公镇人民路旁的“大公镇蚕桑站镇中蚕药”（海安农商银行大公支行斜对面）。千阳公司代理人在该店选购蚕用消毒电动筛1个，支付购物款170元，该店未开具购物票据。就上述过程，钟山公证处出具了（2019）宁钟证经内字第3678号公证书。

2019年5月9日，千阳公司代理人及钟山公证处的工作人员来到南通市海安墩头镇凤阳村的“海安县墩头镇蚕桑站凤阳门市部”（墩头镇凤阳村卫生室附近，悬挂营业执照显示海安禾凤蚕桑技术经营部）。千阳公司代理人在该店选购蚕用消毒电动筛1个，支付购物款160元，该店未开具购物票据。就上述过程，钟山公证处出具了（2019）宁钟证经内字第3679号公证书。

红日公司产品的宣传彩页关于涉案产品的相关内容如下：“ＹＴ-13型蚕用消毒电动筛专利一201720968574.7专利二201821126981.4。该产品由长方形铝合金框、不锈钢筛网、不锈钢伸缩手柄、振动器、开关（一、二、三档可调）、锂电池、充电器等组成的蚕体消毒器。产品特点：（3）手柄与布撒容器框之间角度可任意调节”。下附红日公司企业名称及联系电话。

红日公司员工姜永红（微信号为：Ｊ135xxxx9791）自2018年7月20日起在微信朋友圈显示多次发布“ＹＴ-13型蚕用消毒电动筛”图片等产品信息。

“农业致富群（478）”“东台蚕业（480）”“盐城蚕桑群（118）”“梁垛蚕桑群（242）”“南沈灶蚕业群（105）”“富东蚕农交流群（417）”“中国种桑养蚕交流群（105）”“富东蚕业群（467）”等微信群中，红日公司员工姜永红均发布了“YT-13型蚕用消毒电动布撒器”产品信息。姜永红还在“中国蚕业”QQ群发布“YT-13型蚕用消毒粉电动筛”产品信息。

东台市商务局2019年6月20日出具的证明显示：2018年商务部《东台市规模化集约化蚕桑基地建设》涉及东台市红日电子有限公司生产销售的“YT-13型蚕用消毒电动筛”数量为：江苏民星茧丝绸股份有限公司300台，江苏富安茧丝绸股份有限公司600台，合计900台。该项目实施时间为2019年上半年。

原审庭审中，双方当事人对（2019）宁钟证经内字第3678号、3679号公证书所附两实物包装盒上显示“蚕用消毒电动筛YT-13型”“手柄和布撒器框之间角度可以任意调节”，以及红日公司厂名厂址和联系电话等信息。经双方当事人对实物封存状况核对无异议后，千阳公司当庭进行拆封，每盒内有蚕用电动筛、充电器各一个及YT-13型说明书一份。千阳公司明确以权利要求1、2、4、5作为其请求保护的范围，涉及1、1+2、1+4、1+2+4、1+4+5、1+2+4+5六种技术方案。千阳公司认为被诉侵权产品具有与涉案专利的技术特征全部相同的技术特征，落入涉案专利权保护范围。红日公司认为：被诉侵权产品没有第一活动关节，千阳公司认为的第一活动关节实际上是支撑杆。被诉侵权产品连接部采用常用的连接方式，只要中间通过螺母方式即可以调节角度，不能把现有技术解释为第一活动关节。综上，被诉侵权产品缺少第一活动关节，且角度调节结构明显与涉案专利不同，不落入涉案专利权的保护范围。

（三）红日公司的抗辩

2017年8月4日，红日公司向国家知识产权局申请了名称为“蚕用消毒粉电动布撒器”的实用新型专利，2018年2月27日获得授权并公告，专利号为ZL201720968574.7。该专利目前仍处于有效的法律状态。其中权利要求1为：一种蚕用消毒粉电动布撒器，消毒器框体（2），其特征在于：所述消毒器框体（2）横截面呈矩形，在消毒器框体（2）底部设置有纱网（7），在消毒器框体（2）内设置有震动器支架（4），在该震动器支架（4）上连接有震动器（5），所述震动器（5）还与纱网（7）相连，震动器（5）位于纱网（7）上方的消毒器框体（2）内；所述震动器（5）通过控制开关（8）与驱动电源电连接，所述控制开关（8）安装在消毒器手柄（1）上，消毒器手柄（1）与消毒器框体（2）固连。权利要求2:根据权利要求1所述的蚕用消毒粉电动布撒器，其特征在于：所述消毒器框体（2）为正方形横截面的框体，其四个棱边通过圆弧（9）过渡连接，在各过渡圆弧（9）内侧设置有加强边（3）。权利要求3为：根据权利要求1所述的蚕用消毒粉电动布撒器，其特征在于：所述震动器支架（4）一端固连在消毒器框体（2）上，另一端位于震动器（5）与纱网（7）之间并与震动器（5）及纱网（7）固连。权利要求4：根据权利要求3所述的蚕用消毒粉电动布撒器，其特征在于：所述震动器（5）上设有两连接点，其中一连接点通过震动器支架（4）与纱网（7）固连，另一连接点与纱网（7）固连。权利要求5：根据权利要求4所述的蚕用消毒粉电动布撒器，其特征在于：在所述震动器（5）与纱网（7）之间以及震动器支架（4）与纱网（7）之间均设有隔圈（6）。权利要求6：根据权利要求1所述的蚕用消毒粉电动布撒器，其特征在于：所述震动器支架（4）有两根，两根震动器支架（4）的一端分别固连在消毒器框体（2）相对的两侧边上，两根震动器支架（4）的另端均位于震动器（5）与纱网（7）之间并分别与震动器（5）的两连接点及纱网（7）固连。权利要求7：根据权利要求6所述的蚕用消毒粉电动布撒器，其特征在于：在所述两震动器支架（4）与纱网（7）之间分别设有隔圈（6）。权利要求8：根据权利要求1所述的蚕用消毒粉电动布撒器，其特征在于：所述驱动电源为可充电电池，该可充电电池安装在消毒器手柄（1）内。原审审理中，红日公司表示，千阳公司涉案专利是对该专利的改进，其中一个改进点就是角度调节机构。

千阳公司于2017年8月13日向高县立华蚕茧有限公司开具增值税发票，货物中有“撒粉机锂电”一项。本案审理中，红日公司称“撒粉机锂电”即为涉案专利产品，证明千阳公司在涉案专利申请日之前已公开销售相关产品。千阳公司表示发票中的该款产品与涉案专利产品并非同一产品。2019年7月3日，红日公司于开庭前向原审法院书面申请调查令，希望由其持调查令向高县立华蚕茧有限公司调取该公司于2017年8月13日向千阳公司购买电动洒粉机的证据材料。原审庭审中，原审法院认为调查令申请上申请调取的证据不明确，明确要求红日公司庭后重新提交有具体调查证据名目的书面申请。红日公司庭后没有提交。

2019年6月5日，江苏省东台市公证处相关人员应红日公司申请，登录阿里巴巴网站千阳公司店铺，浏览网页。相关页面显示该店设立5年，展示的产品和涉案专利证书等内容。针对以上过程，江苏省东台市公证处出具了（2019）盐东证经内字第4078号公证书。红日公司表示根据千阳公司店铺开设时间及展示的产品可以推知千阳公司专利产品在申请日之前已经销售。

就现有设计和先用权抗辩，原审审理中红日公司表示是根据被诉侵权产品型号做出其实施现有设计和享有先用权的判断，在本案中不具备进行相关比对的条件。

（四）千阳公司的开支

千阳公司为维权花费公证费9000元、律师费15000元，另有交通花费。

原审法院认为：

（一）被诉侵权产品的技术方案落入涉案专利权保护范围

被诉侵权产品由支撑杆、可振动的筛子以及连接支撑杆与筛子的角度调节机构组成。角度调节机构由第一活动关节、第二活动关节和调节螺杆组成，两活动关节通过调节螺杆搭接紧固在一起，松开调节螺杆可以实现两活动关节角度的调整，拧紧调节螺杆后可使得两活动关节保持在需要的角度。两活动关节连接部为圆形，连接部有相互啮合的防滑齿（见附图1）。其中所述的可振动的筛子包括筛体、筛网、振动块，振动块接有电源并安装在筛体内侧并与底部筛网留有间隙（见附图2）。在支撑杆的尾部设有控制旋钮，可以控制筛子振动块的开关和振动频率的高低。经过比对，被诉侵权产品技术特征与涉案专利权利要求1、2、4、5中的技术特征一一对应且构成相同，故被诉侵权产品技术方案落入涉案专利权的保护范围。

红日公司未经权利人千阳公司许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了千阳公司的专利权。

（二）红日公司的抗辩不能成立

首先，红日公司根据被诉侵权产品型号做出其实施现有设计和享有先用权的判断缺乏依据。

其次，红日公司主张千阳公司已在涉案专利申请日之前公开该项技术，但未能举证证明，原审法院不予采信。

再者，红日公司ZL201720968574.7号专利权利要求中并未描述连接支撑杆与筛子的角度调节机构，而本案中被诉侵权产品包含了与涉案专利中连接支撑杆与筛子的角度调节机构相同的技术特征。因此，红日公司享有ZL201720968574.7号专利权不能证明其对本案涉案专利享有先用权，以及制造和销售被诉侵权产品实施的是现有技术。至于千阳公司是否实施了涉案专利，以及如有实施行为，该行为是否侵害红日公司ZL201720968574.7号专利权，红日公司可另案主张。

由此，原审法院认定红日公司的先用权抗辩、现有技术抗辩均不能成立。

（三）责任的承担

红日公司侵犯了千阳公司的涉案专利权，应当承担停止侵害、赔偿损失的责任。

千阳公司要求红日公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品的行为应予准许。至此，已足以制止侵权行为，千阳公司请求原审法院判令红日公司立即销毁尚未售出的侵权产品以及制造该侵权产品的专用设备和模具，并且不得销售尚未售出的侵权产品或以任何其他形式将其投入市场已无必要，原审法院对该项请求不予支持。

关于赔偿损失的数额，千阳公司既未提供其因红日公司侵权所受损失的证据，也未提供红日公司因侵权获利的证据，且在庭审中请求适用法定赔偿。原审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权产品的销售价格、红日公司的经营规模和侵权行为的性质、情节等因素，并结合千阳公司为本案支出的维权合理费用确定赔偿数额。

综上，原审法院判决：一、红日公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯千阳公司涉案专利权的产品的行为；二、红日公司于判决生效之日起十日内赔偿千阳公司经济损失及为制止侵权的合理费用共计20万元；三、驳回千阳公司的其他诉讼请求。如红日公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10050元，由千阳公司负担3000元，红日公司负担7050元。

本院经审理查明，国家知识产权局于2020年4月13日作出第43962号无效宣告请求审查决定（以下简称第43962号决定），宣告涉案专利权全部无效。

另查明，千阳公司因不服第43962号决定，于2020年5月15日向北京知识产权法院提起行政诉讼。

本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。”本案中，千阳公司主张的权利要求为1、2、4、5，在本案二审审理期间均被国家知识产权局依法宣告无效，故根据上述规定，人民法院可以裁定驳回千阳公司基于涉案专利权利要求1、2、4、5的起诉。根据上述司法解释第二条第二款的规定，如果有证据证明第43962号决定被生效的行政判决撤销的，千阳公司可以另行起诉。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民初173号民事判决；

二、驳回东台市千阳电器有限公司的起诉。

一审案件受理费10050元，退还东台市千阳电器有限公司；上诉人东台市千阳电器有限公司预交的二审案件受理费9800元、上诉人东台市红日电子有限公司预交的二审案件受理费4300元分别予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　　岑宏宇

审判员　　何　鹏

审判员　　陈瑞子

二〇二〇年五月十八日

                                                  法官助理    李易忱

                                                   书记员     沈靖博

                                裁判要点