于松与廿一客（上海）电子商务有限公司等侵害商标权纠纷申诉民事裁定书

再审申请人(二审上诉人、一审原告)：于松，住陕西省西安市雁塔区高新路******。

委托诉讼代理人：陆世皎，上海市锦天城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王思凡，上海市锦天城律师事务所律师。

被申请人(二审被上诉人、一审被告)：廿一客(上海)电子商务有限公司，住所地上，住所地上海市松江区v>

法定代表人：姚磊，总经理。

被申请人(二审被上诉人、一审被告)：举实(上海)电子商务有限公司，住所地上，住所地上海市漕河泾开发区v>

法定代表人：姚磊，总经理。

被申请人(二审被上诉人、一审被告)：北京廿一客食品有限公司，住所地北，住所地北京市v>

法定代表人：姚磊，董事长。

被申请人(二审被上诉人、一审被告)：上海廿一客食品有限公司，住所地上，住所地上海市松江区v>

法定代表人：姚磊，总经理。

被申请人(二审被上诉人、一审被告)：杭州廿一客食品有限公司，住所地浙，住所地浙江省杭州市v>

法定代表人：姚磊，总经理。

被申请人(二审被上诉人、一审被告)：无锡廿一客食品有限公司，住所地江，住所地江苏省无锡市v>

法定代表人：姚磊，总经理。

被申请人(二审被上诉人、一审被告)：苏州廿一客食品有限公司，住所地江，住所地江苏省v>

法定代表人：姚磊，总经理。

被申请人(二审被上诉人、一审被告)：天津廿一客食品有限公司，住所地天，住所地天津市v>

法定代表人：姚磊，董事长。

被申请人(二审被上诉人、一审被告)：广州廿一客食品有限公司，住所地广，住所地广东省广州市v>

法定代表人：姚磊，总经理。

被申请人(二审被上诉人、一审被告)：广州廿一客食品贸易有限公司，住所地广，住所地广东省广州市v>

法定代表人：姚磊，总经理。

被申请人(二审被上诉人、一审被告)：深圳廿一客贸易有限公司，住所地广，住所地广东省深圳市v>

法定代表人：姚磊，总经理。

以上十一位被申请人的共同委托诉讼代理人：钱志震，浙江英普(义乌)律师事务所律师。

以上十一位被申请人的共同委托诉讼代理人：夏顺慧，浙江英普(义乌)律师事务所律师。

再审申请人于松因与被申请人廿一客(上海)电子商务有限公司(以下简称上海廿一客电商公司)、举实(上海)电子商务有限公司(以下简称举实公司)、北京廿一客食品有限公司(以下简称北京廿一客公司)、上海廿一客食品有限公司(以下简称上海廿一客公司)、杭州廿一客食品有限公司(以下简称杭州廿一客公司)、无锡廿一客食品有限公司(以下简称无锡廿一客公司)、苏州廿一客食品有限公司(以下简称苏州廿一客公司)、天津廿一客食品有限公司(以下简称天津廿一客公司)、广州廿一客食品有限公司(以下简称广州廿一客公司)、广州廿一客食品贸易有限公司(以下简称广州廿一客贸易公司)、深圳廿一客贸易有限公司(以下简称深圳廿一客公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2020)沪73民终81号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

申请人于松申请再审称：第一，二审判决认定申请人于松“无权禁止各被申请人在原使用范围内继续使用涉争商标”时对“原范围”的界定事实认定和法律适用错误，应以注册商标申请日为“原范围”认定的时间点，本案中应以申请人初次申请涉争商标的2012年6月为限，且使用主体仅包含注册地址在北京或上海的被申请人。第二，二审法院认定被申请人在先使用涉争商标并具有一定影响力系事实认定错误，忽视了以涉争商标图形最初申请日2012年6月作为使用情况和影响力评价的时间点，且将21cake和涉争商标图形的使用混为一谈。2012年以前被申请人仅在北京和上海开展经营，且对涉争商标图形的宣传相对有限，相关证据不足以证明涉争蛋糕图形是有一定影响力的商标。被申请人提供的大众点评网上消费者点评无法证明被申请人在先使用，因此时十一被申请人均未成立。被申请人无法证明其在涉争商标申请时是上述店铺的控制人。第三，二审判决未就一审判决中认定事实的错误进行纠正，认定的恶意抢注超越了案件审理范围。国家知识产权局已裁定维持涉案注册商标，故对上诉人的注册商标应予以保护。据此依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项，请求撤销原判，裁定再审本案。

被申请人上海廿一客电商公司、举实公司、北京廿一客公司、上海廿一客公司、杭州廿一客公司、无锡廿一客公司、苏州廿一客公司、天津廿一客公司、广州廿一客公司、广州廿一客贸易公司、深圳廿一客公司提交意见称，其经营模式是互联网销售，通过官网可以获知其产品不仅包括冷链配送的蛋糕，还包括饼干、坚果、月饼及周边产品，销售范围涉及全国，一、二审均对该事实进行了查明。被申请人在2008年即已使用涉案商标图形，早于申请人申请涉案商标时间。申请人恶意抄袭被申请人享有著作权的图案，系以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，因此请求驳回再审申请。

本案审查中，申请人和被申请人均未提交新的证据材料。

本院经审查认为，商标申请及相关诉讼行为，不得有悖诚实信用原则，也不得损害他人合法在先权益。明知或应知他人在先使用并已具有一定影响的商业标识，仍以不正当手段在同类商品上抢先注册商标的，无权禁止他人对其在先标识的合法使用。依据抢注商标起诉在先权利人侵害其注册商标专用权的诉请，人民法院不应予以支持。

本案中，根据一、二审法院查明事实，各被申请人的法定代表人相同，且北京廿一客公司为其余公司股东或间接股东，因此各被申请人之间属于利益高度趋同的关联公司，“21cake”品牌实质为上述关联公司所共同运营并共享被诉商标的市场利益。其中北京廿一客公司和上海廿一客公司早于2008年即开始在产品上使用与被诉商标高度近似的标识，其中蛋糕图案基本未作实质性修改，而被诉商标最迟于2009年开始使用，因此该商标的使用时间远早于申请人涉案商标2013年9月的申请注册时间，构成商标法意义上的在先权利。

至申请人申请注册涉案商标时，“21cake”品牌及被诉商标通过相关被申请人通过互联网在全国范围的产品销售、杂志和网络宣传等经营活动，已在相关公众中累积了一定的知名度并在面包甜点蛋糕行业获得诸多荣誉。申请人认为原审法院认定被申请人在先使用涉争商标并具有一定影响力系事实认定错误，与事实不符。

作为长期从事西点蛋糕制作的同业经营者，申请人理应知悉被申请人“21cake”品牌及被诉商标图案。结合申请人曾经抄袭“21cake”品牌黑越橘蛋糕产品宣传文案和包含被诉商标在内的相关图片的行为，在其无法对涉案注册商标的创作过程进行举证的情况下，基于被诉商标的持续使用时间、区域、销售量、广告宣传及报道情况、所获荣誉等诸多因素，本院认为申请人系在明知或应知被申请人在先使用并具有一定影响的商标的情况下，对该商标的主要部分蛋糕图案进行了实质性抄袭利用，已构成以不正当手段的恶意抢注行为，因此原审法院对该节事实的认定并无不当。上述事实系人民法院在案件审理过程中，依法应当予以查明并据此作出判决的案件基本事实。申请人认为二审判决认定其恶意抢注超越了案件审理范围之理由，本院不予支持。至于涉案注册商标无效宣告请求裁定的效力问题，二审法院已予阐述具体认证意见，本院不再重复。

申请人认为，二审判决认定申请人于松“无权禁止各被申请人在原使用范围内继续使用涉争商标”时对“原范围”的界定事实认定和法律适用错误。应以注册商标申请日为“原范围”认定的时间点。本院认为，根据本案证据，被申请人在使用被诉商标时，并未超越申请人在涉案注册商标申请日时原有的蛋糕等商品销售和相关宣传使用等范围。同时，鉴于被申请人的产品一直通过互联网在全国进行销售，其各关联公司之间的经营模式是由北京廿一客公司统一经营“www.21cake.com”网站和“21cake”手机App进行产品销售，其余被申请人负责不同城市的商品配送，因此原审法院认定在涉案注册商标申请日之后成立的被申请人使用涉争商标主要是扩大产品配送范围，未超出《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款所规定的“原使用范围”，并无不妥。

综上所述，申请人于松的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回申请人于松的再审申请。

审 判 长　　王　静

审 判 员　　张　莹

审 判 员　　朱佳平

二〇二一年三月十五日

法官助理　　陈健淋

书 记 员　　陈健淋

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

……

（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

……

（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

……

第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第三百九十五条

……

当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。