覃发安与云阳县国有资产经营有限公司、重庆市升州建筑工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：覃发安，男，1961年1月24日出生，汉族，住重庆市万州区。

委托诉讼代理人：颜桐，重庆比君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王洪，重庆比君律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：云阳县国有资产经营有限公司，住所地重庆市云阳县双江镇云江大道**，统一社会信用代码915002357339780811。

法定代表人：贺红梨，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：蔡德慧，重庆四正律师事务所律师。

原审被告：重庆市升州建筑工程有限公司，住所，住所地重庆市万州区清堰小区益民综合楼社会信用代码／注册号×××28。

法定代表人：田江龙。

上诉人覃发安因与被上诉人云阳县国有资产经营有限公司（以下简称云阳国有资产经营公司）、原审被告重庆市升州建筑工程有限公司（以下简称升州建司）合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2019）渝0235民初5094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

覃发安上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由云阳国有资产经营公司承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。覃发安不是合同的向对方，只是升州建司的授权代理人，不应当承担赔偿责任。2.一审法院遗漏了当事人，建房过程中，有另外的实际施工人参与，也应追加到本案中来。3.损失赔偿的标准明显有误，应按照合同约定的450元/平方米计算赔偿金额或者覃发安向街道办事处承诺中当时房屋的销售价格进行赔偿。

云阳国有资产经营公司辩称，一审认定事实清楚，覃发安就是挂靠升州建司的实际施工人，负有履行《××镇××号移民公房联建合同》约定的还房责任，他另外将工程发包给案外人跟云阳国有资产经营公司无关，不能因此免除覃发安的还房义务。云阳国有资产经营公司的目的是取得房屋，现已经不能取得房屋，如果需要房屋，要按现在的市值购置，这些都是云阳国有资产经营公司的损失。因此赔偿应当按照起诉时的房屋价值计算，其向街道办事处承诺一事我方并不知情，一审适用法律正确，请求维持。

升州建司未作陈述。

云阳国有资产经营公司向一审法院起诉请求：1.判决覃发安、升州建司共同赔偿云阳国有资产经营公司损失10541019.25元（房屋10225850元及办证应缴纳的税费312519.25元），覃发安、升州建司承担连带责任；2.本案案件受理费及损失鉴定评估费由覃发安、升州建司承担。

一审法院认定事实：升州建司与覃发安签订《挂靠协议书》，约定由覃发安承建XX镇国有八号联建公房，其自负盈亏，覃发安上交升州建司管理费1%，负责除移民安置外多余房屋的销售。2005年5月24日升州建司授权覃发安为XX镇国有**联建公房项目代理人。

2005年5月30日，XX镇人民政府（甲方）与升州建司（乙方）签订《××镇××号移民公房联建合同》，约定，第一条甲方将2620平方米的移民土地提供给乙方，在新县城谭家岩水库外侧联合建设砖混结构房屋一栋。第二条合作方式甲方提供用地指标，由乙方独立建设开发，安全及建房风险均由乙方负责。乙方建好房屋后，经验收合格后按1：1.22还甲方成品住房3196.40平方米（建筑面积）。还房增减面积按450元／㎡结算。第三条合作条件：（1）甲方负责提供有效移民土地，帮助协调建设中的有关问题；（2）房屋全权由乙方独立开发建设，安全责任及其它安全事故，建房风险均由乙方承担。甲方概不负责任；（3）乙方向甲方缴纳抵押金35万元，出用地通知书前交清，移民入住和两证办齐后一次性退还。（4）建房所有手续，均由乙方负责办理。甲方提供相关手续。（5）乙方偿还甲方的所有住房，由乙方负责办理房产证和土地使用证，税费由乙方承担。（7）乙方必须建设50平方米左右小户型连单元号偿还甲方的住房，房屋风貌必须符合市政规划要求。第四条资金筹措：甲方按现行的三峡库区集镇移民补偿标准，以砖木和土木结构房屋各50%，计2620平方米的移民补偿资金58.247万元付给乙方为投入，其余所有资金由乙方负责。第五条房屋分配及要求1.房屋面积及户型：每套50平方米左右（二室一厅一卫一厨），每间房必须采自然光。2.除按约定甲方享有房屋外，剩余房屋归乙方所有，并由乙方承担所有房屋的税费。3.还政府的3196.40平方米房屋室内为普通水泥地面、仿瓷涂料墙面、木制门、卫生间地面为地板砖、1.5米高内墙砖、水电到位（保证三个龙头通水，每个房间一个开关、白炽灯，客厅为日光灯）。如安水电专户，其费用由甲乙双方协商后，另签订补充协议，由乙方负责经办。第九条乙方应于2006年8月30日前将房屋交付甲方。第十一条违约责任3.乙方必须按规定时间交房，否则视为违约。4.乙方擅自终止合同或停工，甲方书面通知乙方十五天后，乙方仍不执行合同或不复工，甲方有权无偿收回土地及地上建筑物。第十三条其他1.本合同违约金5万元。XX镇人民政府、法定代表人刘学东，升州建司、法定代表人唐厚生及覃发安盖章、签字确认。

XX镇国有八号联建公房由覃发安具体承建，于2005年5月动工，2008年10月竣工，该公房位于云阳县××路××号，为9层砖混结构，房屋建筑面积共计15420㎡，住房6个单元**，门面40个。

2006年，覃发安在修建XX镇国有八号联建公房的过程中，因资金紧张，工程款不能及时支付，覃发安便出售部分住房和门市。2007年，覃发安给政府出具还房承诺，后又将全部住房和门市卖出。（其中公房1-2单元的32套住房和10余套门面转包给李某春（实际为李某卫）承建，所建房屋由李某春实际为李某卫对外销售折抵工程承建款，李某卫处置房屋40套。）

2012年5月2日，覃发安支付XX镇人民政府15万元。

2013年1月30日覃发安给青龙街道办事处做出承诺：一是按销售房屋价缴纳应还政府房屋面积的房款资金；二是除已缴质保金23万元和应抵缴建房补偿款19.24万元后，余款在2013年4月30日前分期付清；三是所涉及本人建房的遗留问题和产权证办理等相关事宜由覃发安本人负责处理，与办事处无关；四是以上承诺如逾期违约，自愿承担经济法律责任。

2014年4月11日，XX镇国有八号联建公房办理房屋产权总证，权利人：XX镇国有八号公房覃发安联建房；土地使用权面积为1756.28平方米，房地证2014字第0××6号。

XX镇国有八号联建公房住房6个单元155户，门面40个，共计199套，已有189套办理了分证的产权过户登记手续。

云阳县国有资产管理局作出云国资行（2017）1XX号《关于无偿划转云阳县原XX镇8号财政公房联建合同债权的通知》，根据县人民政府相关文件规定，现决定将《××镇××号移民公房联建合同》中应返还给原XX镇人民政府的3196.4平方米房屋的权利无偿划入云阳国有资产经营公司，由云阳国有资产经营公司进行追讨等相关工作。请云阳县青龙街道办事处和县经营公司相互协同做好以下工作：第一、做好划转资产（含债权）的划转接收工作。云阳县原XX镇8号财政公房追讨、移交未还房屋面积为3196.4平方米，经营公司应做好资产划转、移交、追讨、产权办理、过户等工作。

2019年7月22日云阳县青龙街道办事处给升州建司、覃发安送达《债权划转通知书》，告知云阳县资产管理局已按县人民政府文件精神将原XX镇人民政府在《××镇××号移民公房联建合同》中的合同权利（合同债权）无偿划入云阳国有资产经营公司。请你们及时向云阳国有资产经营公司履行合同义务。覃发安签收。

2019年12月11日云阳国有资产经营公司向法院提出申请，要求对坐落于云阳县××街道××路××号的XX镇国有八号公房覃发安联建住宅房屋（清水房，含办理产权证的税费），面积3196.4平方米的市场房屋买卖价格进行司法评估。2020年4月20日重庆顺达资产评估土地房地产估价有限责任公司作出渝顺达（2020）（资评）字第1X号资产评估报告，评估结论：经测算，委托资产评估值总金额为10541019.25元，其中委托房地产市场价值参考总额为10228500元，预计办理产权证应缴纳的税费312519.25元。

庭审中，云阳国有资产经营公司认可收到被告已给付的35万元；被告对其支付给姚某的2万元已用于完善八号公房消防设施建设不持异议；被告现无房交付云阳国有资产经营公司；被告与XX镇人民政府还未对《××镇××号移民公房联建合同》进行结算。

一审法院认为，2005年5月30日，XX镇人民政府与升州建司签订的《××镇××号移民公房联建合同》，这份联建合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效。因XX镇人民政府已合并为云阳县青龙街道办事处，其资产由云阳县青龙街道办事处管理，现云阳县青龙街道办事处根据云阳县人民政府的决定，将原XX镇人民政府的3196.4平方米房屋的权利无偿划入云阳国有资产经营公司，由云阳国有资产经营公司进行追讨等相关工作，同时将这一情况以书面形式告知给升州建司及覃发安，故云阳国有资产经营公司有权以其名义起诉升州建司及覃发安。《××镇××号移民公房联建合同》约定，升州建司建好房屋后，经验收合格后按1：1.22还云阳国有资产经营公司成品住房3196.40平方米（建筑面积）。还房增减面积按450元／㎡结算。升州建司在××镇××号移民公房完工经验收合格后，未按合同约定返还云阳国有资产经营公司成品住房3196.40平方米（建筑面积），且覃发安表示现也无房屋交付给云阳国有资产经营公司，升州建司未按约定交付房屋的行为，已构成违约。云阳国有资产经营公司鉴于升州建司、覃发安所建房屋已被处理完毕，且已办理了分证的产权过户登记手续，要求继续交付房屋属于事实上不能履行，故要求升州建司、覃发安赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定。覃发安辩称云阳国有资产经营公司起诉赔偿损失过高，应按合同约定的增减450／㎡计算损失。这涉及对合同条款“还房增减面积按450元／㎡结算”应如何进行解释。《××镇××号移民公房联建合同》第二条合作方式约定，云阳国有资产经营公司提供用地指标，由被告独立建设开发，安全及建房风险均由被告负责。被告建好房屋后，经验收合格后按1：1.22还云阳国有资产经营公司成品住房3196.40平方米（建筑面积）。还房增减面积按450元／㎡结算。根据文义解释方法，此条是对合作方式进行的约定，即云阳国有资产经营公司提供用地指标，被告按1：1.22还云阳国有资产经营公司成品住房3196.40平方米（建筑面积），若还云阳国有资产经营公司成品住房有增减面积，则云阳国有资产经营公司按450元／㎡与升州建司进行结算，故覃发安辩称应按合同约定的增减450／㎡计算损失与合同约定不符，其辩解理由不成立，不予支持。对重庆顺达资产评估土地房地产估价有限责任公司作出的渝顺达（2020）（资评）字第1X号资产评估报告，经庭审质证，云阳国有资产经营公司不持异议，覃发安对重庆顺达资产评估土地房地产估价有限责任公司是否具有房产评估资质、是否对争执的房屋进行评估提出异议。一审法院认为，重庆顺达资产评估土地房地产估价有限责任公司其有相应的评估资格，且进入了鉴定机构名册，云阳国有资产经营公司还提供了重庆顺达资产评估土地房地产估价有限责任公司房地产估价机构备案证书予以证明，故覃发安的此项异议不能成立，不予支持。渝顺达（2020）（资评）字第1X号资产评估报告明确经现场勘查，委估房地产位于云阳县××街道××路××号，所在小区名称为××镇××号移民公房，该小区建筑总面积为14981.47平方米，委估对象为其中的3196.4平方米，说明鉴定机构是按照一审法院的委托对坐落于云阳县××街道××路××号的XX镇国有八号公房覃发安联建住宅房屋进行的评估，覃发安的此项异议亦不能成立，不予支持。综上，因《××镇××号移民公房联建合同》约定升州建司偿还云阳国有资产经营公司的所有住房，由升州建司负责办理房产证和土地使用证，税费由升州建司承担。本院对重庆顺达资产评估土地房地产估价有限责任公司作出的渝顺达（2020）（资评）字第1X号资产评估报告予以采证。即云阳国有资产经营公司损失总金额为10541019.25元，其中委托房地产市场价值参考总额为10228500元，预计办理产权证应缴纳的税费312519.25元。覃发安作为××镇××号移民公房联建的实际施工人，其向原告承诺：所涉及本人建房的遗留问题和产权证办理等相关事宜由覃发安本人负责处理，与办事处无关；以上承诺如逾期违约，自愿承担经济法律责任。故应当认定被告覃发安明确作出加入升州建司债务的意思表示，作为债的加入，覃发安应当与升州建司共同承担赔偿的责任。对被告已支付的35万元应从赔偿款中扣除后应为10191019.25元。遂一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：重庆市升州建筑工程有限公司、覃发安在本判决生效后十日内共同赔偿云阳县国有资产经营有限公司损失10191019.25元。驳回云阳县国有资产经营有限公司的其他诉讼请求。案件受理费83170.00元，由云阳县国有资产经营有限公司负担1170元，重庆市升州建筑工程有限公司、覃发安负担82000元。鉴定评估费29300元，由被告重庆市升州建筑工程有限公司、覃发安负担。

二审中覃发安对于不能按照《××镇××号移民公房联建合同》中按照约定交付安置房的事实并无异议，但对于赔偿金额有异议，一审中其提供了承诺书、审计局文件等，二审中提供集资建房合同六份及收款收据，证明覃发安2006年、2007年期间出售房屋的单价从420元到560元不等，六份合同的均价是460.66元／平方米。云阳国有资产经营公司质证认为，以上证据不属于新证据，覃发安将应还政府的房屋变卖且不交给政府，属于侵占国家财产。对于覃发安的承诺书，云阳国有资产经营公司再次强调承诺书是复印件，不能证实其真实性，政府也没有对此达成合意，不能以审计局的报告中涉及该承诺书就认为双方就赔偿达成了合意，且覃发安并没有按承诺履行。覃发安侵占国有资产达十几年，在此期间，云阳县的房价涨了近十倍，覃发安自己也明确“以上承诺如逾期违约，自愿承担经济法律责任”，这就包括覃发安违约后，应按本案鉴定房价赔偿政府损失。2019年4月26日，覃发安自己的书面报告中“请政府督促李某卫应交还我房38套，面积4000平方米，归还政府公房面积或结算后补缴房款”，说明覃发安认可是归还房屋，而不是450元／平方米结清房款。二审中查明案件事实同一审查明，对一审认定的事实本院予以确认。

本院认为本案的焦点如下:一、覃发安是否应当承担赔偿责任；二、本案是否漏列当事人；三、损失责任的认定和覃发安如何进行赔偿；四、税费金是否由覃发安承担。本院综合评述如下：

一、覃发安是否应当承担赔偿责任

《××镇××号移民公房联建合同》由覃发安挂靠升州建司签订并履行，按照合同约定覃发安建好房屋后，应交给XX镇人民政府3196.4平方米房屋。但覃发安并没有在房屋竣工后，将约定的房屋交给政府，且房屋在2009年前已经被全部出售，不能按约履行。2013年1月30日覃发安向青龙街道办事处作出书面承诺，按销售房屋价缴纳应还政府房屋面积的房款资金。覃发安以个人名义作出书面承诺，覃发安上诉又称不应当由自己承担赔偿的理由不能成立。

二、本案是否漏列当事人

覃发安在联建中将部分项目发包给案外人，并不能改变覃发安是《××镇××号移民公房联建合同》相对方的事实，其发包给案外人的后果应由覃发安承担，覃发安称本案漏列当事人的上诉理由不能成立。

三、损失责任的认定和覃发安如何进行赔偿

覃发安在工程完工后，并没有按照约定交给XX镇政府安置面积，且在2009年，已经明确没有房屋可交，不能履行《××镇××号移民公房联建合同》。2013年1月30日，青龙街道办事处和覃发安就不能还房如何赔偿损失进行协商，覃发安向其出具承诺书，书面承诺按照房屋销售价格进行赔偿。2015年1月23日，云阳县审计局在对××镇××号移民公房联建项目进行审计时，青龙街道办事处将承诺书交与审计，应视为其接受和认可了覃发安对因不能履行还房约定如何赔偿而做出的承诺。因此，覃发安要求按照承诺书内容对损失进行赔偿的上诉理由成立。

云阳国有资产经营公司称因覃发安没有及时履行承诺书，现在重置房屋的价款远远超过承诺书履行时的房屋价款，应按照起诉时的房价赔偿赔偿损失。覃发安不能按时还房，从2009年到云阳国有资产经营公司起诉，持续时间10年之久，期间除了2013年青龙镇街道办事处进行催促后，覃发安做出书面承诺外，没有就如何赔偿进行过其他协商或者积极通过司法程序解决。10年之间因房价上涨，造成重置房屋成本增加，不能完全归责于覃发安。覃发安应当承担逾期履行承诺书后的法律责任就是对应当赔付资金占用的利息。云阳国有资产经营公司称应当按照起诉时的房价进行赔偿的答辩意见本院不予以采信。一审法院按照云阳国有资产经营公司的要求按照起诉时的房价进行鉴定并予以采纳不当。二审中，覃发安提供的当时的售房合同中的销售单价从420-560元/平方米不等，均价460.66元，一审中云阳国有资产经营公司也认可2005年-2008年期间，450元/平方米是基本能买到房屋的，且云阳国有资产经营公司也没有举证同一时期，涉案房屋的销售均价高于460.66元/平方米的相关证据。本院对二审中覃发安举示的证据予以采信，确定销售单价为460.66元/平方米，赔偿总额为1472453.62元，扣除已支付的35万元后，应当赔偿金额为1122453.62元。因覃发安逾期履行承诺，应承担支付从其承诺还款2013年4月30日起第二日按照法律规定支付资金占用利息的法律责任。

四、税费金是否由覃发安承担

《××镇××号移民公房联建合同》第三条第5项中，明确由升州建司偿还XX镇人民政府的所有住房，并负责办理房产证和土地使用证，税费由升州建司承担。覃发安在承诺中明确所涉及覃发安建房的遗留问题和产权办理等相关事宜，由覃发安负责处理。如涉及到合同中约定的房产证办理发生的税费，应当由升州建司和覃发安负担，但云阳国有资产经营公司是依据鉴定机构做出的报告中预计缴纳税费金额进行主张，该损失尚未发生，本院不予支持。

综上所述，二审中覃发安举示的新证据，改变二审对部分事实的认定，覃发安部分上诉理由成立，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销重庆市云阳县人民法院(2019)渝0235民初5094号民事判决；

二、覃发安、重庆市升州建筑工程有限公司在本判决生效后十日内共同赔偿云阳县国有资产经营有限公司1122453.62元及利息（利息以1122453.62元为基数从2013年5月1日至2019年8月19日按中国人民银行贷款基准利率计算，从2019年8月20日至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审案件受理费83170元，由云阳县国有资产经营有限公司负担58219元，重庆市升州建筑工程有限公司、覃发安负担24951元。鉴定评估费29300元，由云阳县国有资产经营有限公司负担。二审案件受理费83170元，由覃发安负担24951元，云阳县国有资产经营有限公司负担58219元。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘丽苹

审 判 员　李迪云

审 判 员　何　洪

二〇二一年三月十二日

法官助理　蒋大威

书 记 员　向彦霖