陶伟与陶佳徐宗豪等买卖合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：陶伟，男，1982年4月28日出生，汉族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。

委托诉讼代理人：张俊，重庆恩杜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:沿河土家族自治县恒洋房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市沿河土家族自治县和平镇河东新区文明路，统一社会信用代码91520627722146423F。

法定代表人：付黎明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：田小江，重庆百君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵黎明，重庆百君律师事务所律师。

原审被告：徐家豪，男，1991年5月19日出生，汉族，住重庆市铜梁区。

原审被告：张帆，男，1968年7月7日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。

原审被告：陶佳，男，1985年6月26日出生，汉族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。

原审被告：重庆市六顺房地产开发有限公司，住所地重庆市铜梁区平滩镇双龙街36号，统一社会信用代码915002247339857165。

法定代表人：陈后财，该公司经理。

委托诉讼代理人：贺德政，该公司员工。

上诉人陶伟因与被上诉人沿河恒洋房地产开发有限公司（以下简称恒洋公司）、原审被告陶佳、张帆、徐家豪、重庆市六顺房地产开发有限公司（以下简称六顺公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院(2018)渝0241民初5100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。审理中，于2020年12月7日组织各方进行了质证询问。上诉人陶伟的委托诉讼代理人张俊、被上诉人恒洋公司的委托诉讼代理人田小江到庭接受调查询问。本案现已审理终结。

陶伟上诉请求：一、撤销重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院(2018)渝民初5100号民事判决书第二项并依法改判；二、判令由恒洋公司承担二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1.从2014年起，陶伟即向恒洋公司供应钢材，恒洋公司于2015年2月26日向陶伟支付的1139.4万元钢材款中，有一部分是支付的原欠钢材款。一审判决认定该款是支付的2015年3月21日至2016年4月2日期间的钢材款，将双方钢材买卖关系割裂分段，故一审事实认定错误。2.恒洋公司提交的《沿河恒洋公司送货明细表》所载钢材价格没有加上230元的运费和30元的吊装费。且在2019年6月11日的庭审笔录显示，双方确定的单价是以2015年2月份和2016年10月份重庆市工程造价信息网上的价格计算，再加上重庆至沿河的运费260元/吨，一审法院不以该价格计算并确认钢材货款价格。故一审法院认定已经供货的钢材款为10262186.8元错误。3.2016年4月5日至2016年7月8日陶伟向恒洋公司所供钢材应当在本案中一并计算。综上，首先，双方在2014年1月2日就已经形成了钢材买卖关系，恒洋公司所支付的钢材款也没有指向某个时间段;其次，双方确定了以2015年2月份和2016年10月份重庆市工程造价信息网上的价格来计算，加上重庆至沿河的运费260元。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。

恒洋公司辩称，一审判决认定案件事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当予以维持。

陶佳、张帆、徐家豪、六顺公司未答辩。

恒洋公司向一审法院起诉请求：1、解除恒洋公司与陶伟之间的钢材买卖合同；2、判令陶伟向恒洋公司返还货款6601900元；3、判令陶伟赔偿因其违约而导致的涨价损失5525000元；4.判令陶佳、张帆、徐家豪在担保范围内承担责任；5.六顺房地产公司以其抵押物并在抵押范围内为陶佳、张帆、徐家豪承担责任；6.判令由对方承担本案担保保险费8750元、保全费5000元、律师代理费300000元、及本案诉讼费用。审理过程中，恒洋公司自愿撤回对六顺公司的起诉。

一审法院认定事实：关于陶伟已经向恒洋公司交付的钢材金额的认定问题。首先，恒洋公司与陶伟均认可，恒洋公司分别在2015年2月26日向陶伟支付钢材款1139.4万元，2016年10月22日转款659万元，共计支付了钢材款1798.4万元；其次，恒洋公司与陶伟均提交了2015年3月21日至2016年4月2日期间的《沿河县恒洋公司钢材收货明细表》。经核实，双方所提交的该明细表载明的2015年3月21日至2016年4月2日期间双方交易的钢材型号、数量均一致，但钢材单价不同。因此，可以确定，恒洋公司与陶伟是对发生在2015年3月21日至2016年4月2日期间的钢材买卖具有争议。审理过程中，恒洋公司补充提交了（2020）渝证字第16617号《公证书》用以证明，2016年3月9日陶伟向恒洋公司工作人员付黎芳发送电子邮件，其内容包含了陶伟与恒洋公司在2015年3月21日至2016年3月9日买卖钢材的型号、价格、数量，金额共计10262186.8元。该份证据与恒洋公司提交的《沿河县恒洋公司钢材收货明细表》上载明的送货数量、钢材型号、价格、金额均一致，故可以认定恒洋公司与陶伟在2015年3月21日至2016年3月9日陶伟共计向恒洋公司交付价值金额为10262186.8元的钢材。

2016年5月31日，恒洋公司（甲方）与陶伟（乙方）、陶佳、徐家豪、张帆（丙方）签订了《抵押担保合同》，合同载明：六顺公司系位于秀山县中和街道解放路1号房地产所有权人且已将该房产1层38号、2层1号合计3526.43平方米商铺抵押给了徐家豪、张帆、陶佳为其所欠徐家豪、张帆、陶佳的2300万元债务提供抵押担保并办理了抵押登记手续。徐家豪、陶伟、陶佳分别系上述2300万元债权三分之一的部分债权人，并分别对前述房地产的三分之一份额享有抵押权。现甲、乙、丙各方在自愿平等的基础上，经充分协商一致，特就乙方所差甲方钢材事宜及丙方为乙方所欠甲方债务提供担保达成如下协议：第一条：2015年10月22日甲方与乙方签订了相关的钢材购销合同，甲方付款后，乙方未能在约定期限内履行合同，尚差钢材大约2500吨（以实际结算为准）未按合同约定交付给甲方。第二条：乙方应在合同签订之日起一年履行完毕，向甲方履行大约2500吨（以实际结算为准）钢材到贵州沿河县恒洋房地产有限公司所需施工地点交付甲方验收。第三条：丙方自愿同意以其在秀山县中和街道解放路1号的房地产上所享有的抵押权为乙方尚欠甲方的债务提供担保。若乙方一年内未能履行合同，甲方有权用该抵押物实现债权抵押。该《抵押担保合同》中有恒洋公司盖章、陶伟、陶佳、徐家豪签字确认。2016年6月1日，张帆作为共有人，在该《抵押担保合同》复印件的背面载明“共有人徐家豪、陶佳与甲方恒洋公司签订的抵押担保合同”内容后签名确认。

一审法院认为，本案争议焦点：一是陶伟欠付恒洋公司货款金额；二是陶伟是否应当赔偿恒洋公司因其违约导致的钢材涨价对恒洋公司造成的损失及认定问题；三是陶佳、张帆、徐家豪是否应当承担担保责任的。评述如下：

焦点一。认定恒洋公司与陶伟在2015年3月21日至2016年3月9日陶伟共计向恒洋公司交付价值金额为10262186.8元的钢材。对于2016年3月11日至2016年4月2日期间陶伟已经交付的钢材数量涉及的金额认定问题。对该段时间的钢材价格，虽然恒洋公司与陶伟对钢材价格持有异议，但双方在2015年3月21日至2016年3月9日期间的钢材买卖价格与恒洋公司方提交的价格一致，故依照双方的交易习惯可以推定，在2016年3月11日至2016年4月2日期间内买卖的钢材价格也应与恒洋公司提交的价格一致，认定该期限内钢材买卖价格为1119879.73元。综上，恒洋公司主张陶伟只在2015年3月21日至2016年4月2日期间向其交付了数额为11382066.53的钢材，予以认可。因恒洋公司已向陶伟支付预付钢材价款17984000元，扣除陶伟已经交付的11382066.53元的钢材，陶伟还应当返还恒洋公司给付的货款6601933.47元。

关于陶伟主张的其在2016年4月5日至2016年4月9日期间向恒洋公司交付的钢材应当予以扣除的问题。因陶伟提交的该部分钢材的送货单上未载明钢材单价及总金额，与其提交的《沿河恒洋公司送货明细表》上载明的金额无法核对一致，无法对该期限的钢材金额进行认定。同时，恒洋公司也提交了2016年4月6日向其支付钢材货款的转款凭证用以证明已经向陶伟支付了2016年4月5日至2016年4月9日期间的钢材款。综上，对2016年4月5日至2016年4月9日期间双方之间的钢材货款金额，及恒洋公司是否支付完毕的，本案无法认定，双方当事人可另案诉讼解决。关于陶伟主张的20万元款项，因双方之间存在多笔债务往来，恒洋公司主张该笔款项系其他交易产生，陶伟提交的证据也不能证明该笔款项与一审法院认定款项的联系，故该笔款项本案不作处理，双方可另案主张。

焦点二。对于因陶伟违约造成恒洋公司损失的认定问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定“当事人一方迟延履行债务，或者有其他违约行为，致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。”恒洋公司与陶伟之间存在钢材买卖法律关系，在2016年5月31日签订的《抵押担保合同》约定，陶伟应在一年内向恒洋公司交付钢材，但陶伟至今未交付钢材，其行为已经构成违约，恒洋公司要求解除与陶伟之间的买卖合同关系，予以支持。

关于违约损失认定问题，因双方未约定违约责任，同时，恒洋公司对其主张的损失数额也未提交证据予以佐证，故对恒洋公司主张的该项赔偿金额，碍难支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”恒洋公司已经向陶伟预付货款，并且双方在《抵押合同》中约定了交付货物的时间，但陶伟未如约交付，亦未向恒洋公司返还相应的货款，其行为对恒洋公司产生了资金占用损失，应承担向恒洋公司支付资金占用利息的违约责任。

焦点三。关于陶佳、张帆、徐家豪的担保问题。根据恒洋公司与对方签订《抵押担保合同》的内容，陶佳、徐家豪、张帆将其对六顺公司享有的抵押权作为该合同的担保标的物，为陶伟所欠恒洋公司的债务提供担保。《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定“抵押权不得与债权分离而单独或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五条规定“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。”综上，陶佳、张帆、徐家豪以对六顺公司享有的抵押权作为担保违反法律的禁止性规定无效。合同法第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。”陶佳、张帆、徐家豪以抵押权提供担保违反的法律的禁止性规定，进而导致合同无效。经一审法向恒洋公司释明，恒洋公司逾期未向本院主张变更诉讼请求，依法判决。关于恒洋公司主张的保险费、保全费、律师费并非本案审理产生的必要费用，其与对方之间也无上述费用如何承担的约定，故恒洋公司该部分诉讼请求，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第九十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国物权法》第一百九十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五条、第七条之规定，判决：一、解除恒洋公司与陶伟之间的买卖合同关系；二、陶伟在判决生效后十五日内返还恒洋公司货款6601900元及支付恒洋公司资金占用利息（以6601900元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，从2017年6月1日起计算至2019年8月19日止；以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，参照逾期罚息利率标准计算，从2019年8月20日起计算至付清之日为止）；三、驳回恒洋公司其他诉讼请求。案件受理费92815元，由恒洋公司负担43623.05元，陶伟负担49191.95元。

二审诉讼中，陶伟举示了以下证据，旨在证明其待证事实：证据1.秀山工地送货单，时间是2012年6月19日2014年4月18日送货单，送货单上没有单价约定，一审中在两次庭审笔录中对方都认可230元加吊装费的；证据2.2013年5月14日沿河工地送货单，与其一审提供的对账单是吻合的，但是一审他们漏了几张，证明送货的钢材吨数、价值，在2份证据之前附了付款的时间；证据3.陶伟中国农业银行卡明细，拟证明有2笔款项陶伟收到之后第二天又打回被上诉人账户里了。

以上证据经恒洋公司质证认为，首先，陶伟补充提交的材料不属于新证据，已经过了举证期限，不应当作为新证据采信不予认定；其次，对以上证据的不合法证明内容不真实，不能证明其待证事实，达不到其证明目的，故不应予以采信。具体理由如下：1.本案双方争议的买卖钢材的时间是至2015年2月26日至2016年10月26日止，陶伟补充提交的材料不属于该时间段内，双方买卖钢材的证据材料。2.在恒洋公司提交的证据材料中表明双方之间2015年2月12日之前的钢材买卖款已经结算，恒洋公司已经支付完了相应货款。3.陶伟提交的明细表没有经过恒洋公司签字认可，对恒洋公司没有约束力，其中2013年5月11日、2013年6月17日送货单的签字人是付恒勇，2013年6月27日、11月21日、1月5日、1月11日、3月17日的送货单签字人是麦再树，部分的送货单是田井明，部分签收人是付昱，部分签字人是冯井友，前述签字人员均不是恒洋公司员工，部分凭证是复印件。4.编号为0048744送货单没有收货单位人员的签字。5.秀山项目与本案无关，不是恒洋公司的项目，且送货单上载明的收货单位龙洋。6.对上诉人提交的付款明细表真实性不予认可，理由是表格是上诉人单方制作，未经恒洋公司认可。

二审中，恒洋公司未举示新的证据。

以上证据经本院审查，首先，以上证据本应在一审中举示而没有举示，故不属于二审新证据；其次，以上证据系2012年、2013年、2014年双方发生买卖关系的送货单和交易明细表，而本案所涉发生买卖关系纠纷是2015年3月21日至2016年4月期间的买卖关系，鉴于恒洋公司与陶伟一直以来是以“先预付货款、后供货”的交易方式进行，故以上证据与本案无关联，其关联性不予采信。

二审查明：恒洋公司举示的《公证书》所附表格中，其中所载有2015年3月21日之前的交易，涉及合同价款为3,282,233.18元；所载2015年3月21日至2016年3月7日的交易，涉及合同价款为10,145,921.55元；2015年3月7日之后，至2016年4月2日之间的交易没有在该附表中体现。恒洋公司举示的《沿河恒洋公司送货明细表》所载2015年3月7日之后，截至2016年4月2日止的合同价款为1,236,472.78元。

另查明，陶伟一审时举示了2016年4月5日、2016年4月7日、2016年4月7日、2016年5月5日、2016年4月9日、2016年4月12日、2016年7月8日《送货单》7张及《沿河恒洋公司送货明细表》，旨在证明2016年4月2日后又向恒洋公司供钢材若干吨，涉及价款877,524.82元（不包括2016年7月8日的供货）。恒洋公司在一审中举示了银行转账凭据两张，根据所载内容表明，2016年4月6日，恒洋公司给陶伟转账20万元，用途为“盘圆钢材款”，2016年4月11日，恒洋公司给陶伟转账支付12万元，其上注明“钢材预付款”。2018年2月13日，陶伟通过其妻向恒洋公司转账支付20万元。

2020年6月11日，一审法院组织双方进行第二次庭审，审判人员问“双方确定的钢材价格是以什么为依据？”陶伟回答“以2015年2月份一2016年10月份重庆市工程造价信息网上的价格来计算，加上重庆至沿河的运费每吨260元。”恒洋公司代理人回答“认可。”恒洋公司在一审中的委托代理人为重庆群峰律师事务所律师吴远君，其代理权限为特别代理，即“代为起诉、增加、变更、放弃诉讼请求，与对方和解、参与调解、举证质证、签收法律文书等。”

二审查明的其余事实与一审判决确认的事实相同。

本院认为，本案的焦点在于：一、涉案货款的性质是否为预付款；二、货款价格如何认定。交易数量如何认定，交易款额如何确认。

关于焦点一。本案所涉纠纷时间段的问题。首先，恒洋公司向一审法院提起诉讼，请求陶伟返还货款6,601,900元。《起诉状》的事实和理由部分载明，2015年10月22日，双方签订钢材买卖合同，恒洋公司先支付货款，陶伟随后分期分批供货。其次，陶伟在向一审法院提交的答辩状中明确表示“原告委托我代买钢材，并分别于2015年2月26日和2016年10月22日通过转账预付给我1,139.4万元和659万元款项，支付款项金额合计1,798.4万元，对此双方无异议。”陶伟的该陈述属于自认，故恒洋公司分两次支付给陶伟的款额为钢材预付款，即表明双方的交易方式是先付款后供货。其三，恒洋公司、陶伟与陶佳、徐家豪、张帆于2016年5月31日签订了《抵押担保合同》，根据其所约定内容可知，至2015年10月22日陶伟与恒洋公司签订钢材买卖合同后，陶伟尚欠恒洋公司钢材约2,500吨，为保证该合同的履行，陶佳、徐家豪、张帆同意以六顺公司所有的秀山土家族苗族自治县中和街道解放路1号房商铺为陶伟设定“抵押权”担保。由此可知，截至2016年5月31日止，陶伟清楚自己尚欠恒洋公司钢材约2,500吨未履行这一事实的。综上，恒洋公司于2015年2月26日、2016年10月22日分两次给陶伟的转款，均是预付货款，不存在对先前货款的清偿。现陶伟提出涉案两次付款中部分款项是对先前买卖钢材所支付，违反禁止反言原则，故其抗辩理由没有事实依据。

关于焦点二。关于涉案钢材款单价如何认定。陶伟陈述，双方约定以恒洋公司向陶伟两次付款的当日的《重庆工程造价信息》所载的当月“材料信息价”为准，再加上重庆至沿河的运费260元/吨，遇涨不涨，遇跌不跌。而恒洋公司陈述，钢材款单价以当日网上公布的价格为准，随时调整。针对此，本院分析评判如下：

首先，虽然双方都称当时签订了书面的钢材买卖合同，但双方均没有举示书面的合同文本，陶伟称合同文本在恒洋公司手中，恒洋公司称合同文本放置于车中，因车辆出现交通事故而遗失。现双方均不能举示有效的合同用以佐证己方所主张的案涉钢材单价格。同时，按照陶伟的陈述，以2015年2月和2015年10月《重庆工程造价信息》所列的钢材单价为基数，另按每吨260元的运费计算，按此测算，陶伟自己单方所举示的《沿河县恒洋公司钢材收货明细》所列单价，也与陶伟所陈述的计算数额相互矛盾，比如经测算部分钢材的运费为每吨270元，部分钢材的运费为每吨200元，部分货物单独列了运费这项开支，其陈述内容相互矛盾。

其次，关于恒洋公司在一审中对涉案钢材单价是否构成自认的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2020年修正）第九十二条规定第一款：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”第三款规定“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”按此规定，吴远君作为恒洋公司的特别委托诉讼代理人，其在庭上的发言确对恒洋公司不利，故排除了陶伟就此的证明责任。如果恒洋公司无相反证明，则足可认定涉案钢材单价以2015年2月至2016年10月期间重庆市工程造价信息网上的价格另加每吨260元运费认定。由于恒洋公司随后举示了《公证书》，其所附表格就涉案钢材的单价进行了证明，否定了恒洋公司的自认事实。故恒洋公司一审委托诉讼代理人自认的事实与法院查明的事实不符，对于吴远君的自认不予确认。

综上，陶伟称钢材款以两次付款当日的《重庆工程造价信息》所载的当月“材料信息价”作为钢材单价，并在此基础上另按每吨260元运费计算价款的辩解没有证据佐证。

其三，一审中，恒洋公司举示了经由公证机关公证的“保全证据”，即陶伟向恒洋公司员工付黎芳发送的2016年3月9日的电子邮件中，有经由陶伟确认的钢材价款，所载相同型号钢材的价款并不是相对稳定的，而是随着网上披露的当日钢材价款为基础，另行加了部份价款，其内容与恒洋公司所举示的《沿河县恒洋公司钢材收货明细》所载内容相一致，故恒洋公司单方所举示的收货明细表因为有《公证书》所载内容相佐证，应当予以确认。故陶伟单方所举示的收货明细表既没有得到对方的认可，也没有其他证据佐证，本院不予不能采信。

其四，从陶伟在一审中所举示的《沿河恒洋公司送货明细表》上“单价”栏所载信息来看，其所供相同型号的钢材单价也不完全相同。根据陶伟所举示的2015年之前的供货明细表，其上所载双方发生的货款单价在某一个时段内也没有固定在某一个价格上，而是浮动变化的。故恒洋公司所述双方就本案涉案钢材交易价格是根据网上当日交易价格浮动来确定，更符合双方的交易习惯。

其五，虽然《公证书》所载的内容是2015年3月21日之前的交易价格，部分是2015年3月21日至2016年3月7日的交易价格，而2016年3月7日之后至2016年4月2日的交易并没有在《公证书》所附附表中得以反映，但如前所述，由于采信了恒洋公司举示的《沿河恒洋公司送货明细表》，而该表上对2016年3月7日之后，截止2016年4月2日止的交易单位有明确记载，且陶伟也没有举示证据佐证双方在合同履行期间对钢材的单价等内容作了变更，故该时间段内的交易数额、单价等均以恒洋公司所举示的《沿河恒洋公司送货明细表》所载内容为据。经测算，该交易所涉合同价款与一审判决认定的数额一致。

最后，关于陶伟抗辩称2016年4月5日至2016年5月5日期间的供货应予计算并在本案中扣减问题。陶伟称从2016年4月5日起，陶伟向恒洋公司供货七次，涉及货款87万余元。而恒洋公司也向陶伟预付货款两次，虽然陶伟举示了单方制作的送货明细表，载明所供货物型号、数量、单价及货款数量，但其单价毕竟是陶伟单方认定，没有得到对方认可，也即双方对后续供货没有进行结算，致使凭借现有证据无法认定后续供货的货款。同时考虑到自2016年4月6日起恒洋公司继续在向陶伟支付货款的事实，双方可就后续交易进行结算并另行解决。本案只就2015年3月21日至2016年4月2日期间交易数额进行认定。此外，陶伟在本案中主张另行抵扣20万元的问题，一审判决已经予以了充分阐述，在此不再赘述。

综上所述，上诉人陶伟的上诉理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费58,013元，由上诉人陶伟负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　何庆华

审 判 员　黄　飞

审 判 员　刘文玉

二〇二一年二月十八日

法官助理　张　凤

书 记 员　杜晓杰