邵波林与重庆鹏洲石化销售有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

上诉人(原审原告)：邵波林，男，1975年2月8日出生，汉族，住重庆市奉节县。

委托诉讼代理人：刘云，重庆金码律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冉丹，重庆金码律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：重庆鹏洲石化销售有限公司，住所地重庆市渝中区彭家花园支路**，统一社会信用代码91500103582816199X。

法定代表人：周明，董事长。

委托诉讼代理人：曹钰，重庆康渝律师事务所律师。

原审第三人：江苏神龙海洋工程集团有限公司，，住所地靖江市人民南路**统一社会信用代码91321282753218397J。

法定代表人：张桂清。

上诉人邵波林因与被上诉人重庆鹏洲石化销售有限公司（以下简称鹏洲石化）、原审第三人江苏神龙海洋工程集团有限公司（以下简称江苏神龙公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113民初14991号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

邵波林上诉请求：撤销一审判决，改判鹏洲石化支付邵波林工程款2512158.65元，并以2512158.65元为基数，自2015年4月1日起按月利率2%的标准支付资金占用利息至工程款付清为止。本案一审、二审诉讼费、司法鉴定费全部由鹏洲石化承担。事实和理由：一审判决采信证据有误，事实认定不清，适用法律不当。一、鹏洲石化自认袁伟是其八公里加油站的站长，故袁伟有权代表鹏洲石化在施工过程中的资料上签字，袁伟签字确认的施工资料对鹏洲石化具有约束力，应当作为双方结算的依据。孙启洋作为施工领域的熟手，按照其日常经验，若非经授权或职务原因，孙启洋不会在《工程签证单》上作为甲方代表签字。因此，结合袁伟在同一《工程签证单》上签字确认的事实，可以推断出孙启洋有权作为鹏洲石化的代表签字确认《工程签证单》。根据工商查询及裁判文书信息，李方**与鹏洲石化法定代表人周明是合作伙伴。证人朱自强当庭证实，其施工的涉案项目其他分项（邵波林鉴定范围以外工程）是李方**代表鹏洲石化与其办理的结算。此外，李方**与袁伟及监理侯文还共同签字确认了案涉工程《付款申请》和《新增工程量》。可见，李方**代表鹏洲石化签署工程签证单、结算协议属于鹏洲石化的工作惯例，也是双方的交易习惯。李方**有权代表鹏洲石化签订2015年7月14日的《结算协议》、《结算协议》是双方结算工程款的依据。二、《造价意见鉴定书》载明的确定性鉴定意见、选择性鉴定意见、推断性鉴定意见与《工程签证单》、《付款申请》、《新增工程量》相互对应。根据证据优势性原则，可以确定鹏洲石化应付工程款总金额3512158.65元。三、2015年3月31日，鹏洲石化委托重庆龙源建设工程造价有限公司对应付工程款金额进行审计，审计金额为350万元，按照重庆龙源建设工程造价有限公司审计结论，鹏洲石化应付工程款350万元，与一审的司法鉴定结论基本吻合。四、一审判决以“签证单、竣工图为邵波林单方制作，并无鹏洲石化或授权人员签字确认，且案涉工程施工现场因部队拒绝现场勘验，无法核实施工情况”为由否定鉴定结论错误。因为涉案工程为公开营业的加油站，可以进行现场勘验，即使不予现场勘验，也可以综合本案其他证据确认鉴定结论的客观真实性。五、鹏洲石化出具的《承诺书》、《结算协议》均载明了逾期付款“按银行三分计息”的约定，按照意思自治的原则，结合现行司法解释的规定，鹏洲石化应当按照月利率2%承担逾期资金占用损失。

鹏洲石化二审答辩称：一审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原审第三人江苏神龙公司二审未作答辩。

邵波林向一审法院提出诉讼请求：1.判令鹏洲石化支付邵波林工程款2554216.25元；2.判令鹏洲石化以2554216.25元为基数，自2015年4月1日起按月利率2%向邵波林计付资金占用利息至工程款付清之日止。

一审经审理查明：2013年10月20日，原审第三人江苏神龙公司与鹏洲石化签订施工协议，约定鹏洲石化将涉案工程交由原审第三人江苏神龙公司施工；工程造价为140万元；承包方式为包工包料，实行合同期内包干；承包范围为已设计图纸的土建施工（钢结构除外）；工程款支付方式为原审第三人江苏神龙公司进场施工后10天鹏洲石化支付30万元材料款，每月按进度工程量支付80%，工程完工后支付15%，竣工验收合格后鹏洲石化三个月内付清全部余款5%；工程承包内容增加，鹏洲石化按实际工程量发生费用支付原审第三人江苏神龙公司。施工协议由原审第三人江苏神龙公司与鹏洲石化双方签章，邵波林在乙方法定代表人处签名。该协议未就逾期支付工程款利息的计付标准进行约定。协议签订后，邵波林实际组织人员进场施工，履行了合同全部义务，涉案工程于2014年12月竣工，于2015年1月28日移交鹏洲石化使用。2015年1月26日，鹏洲石化法定代表人周明向原告邵波林出具承诺书，载明“今承诺于本周五付邵波林工程款陆拾万元，春节前再付肆拾万元。余款以会计事务所决算双方签字后多退少补。如有尾款2015年3月底付清。邵波林应今日交加油站钥匙本周三前将所有资料交我方验收”。周明同时在承诺书上备注：“超出三月底所欠款项未结清，按银行三分计息，总决算力争在一周左右完成”。后因鹏洲石化至今未予邵波林办理结算，邵波林向一审法院提起如上所诉。一审审理中，应邵波林申请，一审法院委托康华公司对邵波林承建的涉案工程的工程造价进行司法鉴定。因邵波林举示的所有增量工程签证单及竣工图均无鹏洲石化或其授权人员签字确认，且涉案工程施工现场因部队拒绝允许进行现场勘验，无法核实实际施工情况，邵波林经一审法院释明后仍坚持进行司法鉴定。康华公司基于邵波林单方举示的证据于2019年6月20日出具了8号意见书。在一审法院重新开庭审理期间，一审法院再次对本次司法鉴定能否进入涉案工程所在地作现场勘验与部队进行相关协调而未果，遂终止鉴定程序。邵波林就本案司法鉴定垫付鉴定费8万元。对于邵波林举示的结算协议上签名的李方**，鹏洲石化仅认可其与周明存在合作关系，否认其系鹏洲石化股东或授权结算人、决策人，邵波林亦未举示证据证明李方**具有结算权。邵波林另举示有原审第三人江苏神龙公司出具的情况说明一份，载明涉案工程由邵波林实际独资承建，其权利、义务概由邵波林独自享有承担，与第三人无关；涉案工程剩余工程款及工程质保金均由邵波林领取所有，未完成工程义务由邵波林履行。邵波林自认鹏洲石化已支付工程款100万元，鹏洲石化认为已支付120万元，但未举示证据证明。

一审法院认为，虽然施工协议名义上系原审第三人江苏神龙公司与鹏洲石化签订，但邵波林在该协议乙方法定代表人处签名，并非作为代理人。且在鹏洲石化的答辩陈述中承认施工协议系其与邵波林签订，工程款亦直接支付给邵波林。结合原审第三人江苏神龙公司出具的情况说明以及鹏洲石化法定代表人周明出具的承诺书中内容，足以证明施工协议实属邵波林借用原审第三人江苏神龙公司名义与鹏洲石化签订，邵波林系本案涉案工程实际施工人，属该案适格原告。但因邵波林系自然人，不具备建设工程施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，邵波林与鹏洲石化之间建立的建设工程分包合同关系应属无效。因该案涉案工程已于2014年12月竣工，于2015年1月28日移交鹏洲石化使用，应视为已验收合格，邵波林有权要求鹏洲石化支付相应工程价款。由于涉案工程在包干工程范围外有增量工程，且鹏洲石化迟迟不予邵波林办理结算，双方不能明确增量部分工程的相应价款。而涉案工程不论合同内施工范围还是合同外增量施工范围均系同一整体，鹏洲石化应一并与邵波林办理结算，并非合同内包干部分价款不用结算，仅结算增量部分工程价款。故邵波林因鹏洲石化不予办理结算的行为导致其迟迟无法向鹏洲石化主张全部工程价款，其在该案中就剩余价款提出诉讼请求并未超过诉讼时效。鹏洲石化有关邵波林诉讼请求超过诉讼时效的抗辩理由不成立，一审法院不予采信。

由于在司法鉴定中，邵波林经一审法院释明鉴定风险后仍坚持使用其所举示的用于证明增量工程的签证单和竣工图作为鉴定依据。而上述证据均系邵波林单方制作，并无鹏洲石化或其授权人员签字确认。且涉案工程施工现场因部队拒绝允许进行现场勘验，无法核实实际施工情况。由此导致康华公司基于邵波林单方举示证据所出具的8号意见书中涉及合同外增量工程部分的鉴定结论不具有可采性。因此，一审法院认为在邵波林证据不足的前提下仅就合同内包干工程款剩余部分支持其工程款部分诉讼请求为宜。至于邵波林所施工的合同外增量工程部分价款，可在其补强相关证据后另行主张。因邵波林自认鹏洲石化已支付工程款100万元，鹏洲石化认为已支付120万元，但未举示证据证明，一审法确认鹏洲石化已支付工程款金额为100万元。故鹏洲石化应立即支付邵波林工程款40万元。对于鹏洲石化有关涉案工程存在质量瑕疵，应扣留工程款尾款的抗辩，因其并未举示任何证据予以证明，一审法院不予采信。

虽然涉案工程整体结算价款经司法鉴定后仍未能明确，但合同内包干部分价款的支付时间是明确的，即按照鹏洲石化法定代表人周明向邵波林所承诺的应在2015年3月底付清尾款。因施工协议中未就逾期支付工程款利息的计付标准进行约定，根据解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，鹏洲石化应以40万元为基数，自2015年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率向邵波林计付资金占用利息至款项付清之日止为宜。

对于鹏洲石化有关应将部队追加为该案被告的抗辩，一审法院在收到其追加申请之后已即时向邵波林作出询问，邵波林的答复为不予追加。而经一审法院审查鹏洲石化所提交的相关材料，因邵波林、鹏洲石化之间属于独立的施工合同纠纷，而鹏洲石化与部队之间的租赁合同纠纷属另一法律关系。至于鹏洲石化在该案中承担责任后能否向部队进行追偿属另一法律关系，与该案无关。即使鹏洲石化能够向部队进行追偿，并不代表部队应在该案中直接跨过鹏洲石化作为最终义务的承担者，承担因另一法律关系所产生的责任。故一审法院对于鹏洲石化的该项抗辩不予采信。

综上所述，一审法院对于邵波林的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、重庆鹏洲石化销售有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付邵波林工程款40万元；

二、重庆鹏洲石化销售有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内以40万元为基数，自2015年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率向邵波林计付资金占用利息至款项付清之日止；三、驳回邵波林的其他诉讼请求。案件受理费42800元，减半收取计21400元，司法鉴定费8万元，共计101400元，由重庆鹏洲石化销售有限公司负担4500元，由邵波林负担96900元。此款已由邵波林自愿垫付，重庆鹏洲石化销售有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内径付邵波林4500元，该院预收的案件受理费不作清退。

二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，邵波林、鹏洲石化就涉案工程签订的《工程承包施工协议》系包工包料合同，工程造价约定为140万元。一审法院根据邵波林在一审庭审中自认事实，认定鹏洲石化应支付邵波林工程款40万元及资金占用损失，对此鹏洲石化未提起上诉，本院予以支持。

邵波林上诉认为鹏洲石化还应支付其涉案工程增量部分的工程款。首先，邵波林并未举示证据证明鹏洲石化已就涉案工程增量部分的工程量与其进行了结算，故对于增量部分工程的数额，双方并未达成一致。其次，邵波林举示的工程量签证单、施工图、竣工图，前述签证单、施工图、竣工图均系邵波林单方制作，鹏洲石化并未予以盖章确认，邵波林认为李方**、侯文、袁伟可以代表鹏洲石化进行结算。但从邵波林举示的证据来看，李方**、侯文、袁伟均无能直接代表鹏洲石化进行结算的身份，该三人也无鹏洲石化的明确授权，故邵波林以李方**、侯文、袁伟签字的签证单、施工图、竣工图能作为双方结算的依据证据不足。邵波林所施工的合同外增量工程部分价款，可在其补强相关证据后另行主张。

综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，对邵波林的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42800元，由邵波林负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　申　威

审 判 员　　苏　渝

审 判 员　　韩　艳

二〇二一年一月二十五日

法官助理　　徐一佳

书 记 员　　周　伟