望建(集团)有限公司与重庆市鑫洲劳务有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：望建（集团）有限公司，住所地长沙市望城区高塘岭街道郭亮北路477号，统一社会信用代码91430122707235743C。

法定代表人：谢东伟，职务董事长。

委托诉讼代理人：曾资江，男，系公司员工。

委托诉讼代理人：张勇，重庆中渡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆市鑫洲劳务有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞黄溪口119号120号门面19号，统一社会信用代码91500113660891013H。

法定代表人：郑坤园，职务经理。

委托诉讼代理人：刘小青，重庆瀛永律师事务所律师。

上诉人望建（集团）有限公司（以下简称望建公司）因与被上诉人重庆市鑫洲劳务有限公司（以下简称鑫洲公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初13698号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

望建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回鑫洲公司的诉讼请求。事实及理由：一、双方签订的劳务分包合同无效，一审判决认定合同有效并解除合同错误。二、一审判决依据《<司法鉴定意见书>补充说明》认定机械租赁和原材料损失为2712009.52元是错误的。首先，双方已经于2017年8月9日对案涉工程进行了结算，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条及第二十六条规定，鑫洲公司申请停工损失的鉴定不应准许。其次，《<司法鉴定意见书>补充说明》计算机械租赁损失时，仍然计算了人工费及电费，并调整了人工费、电费的价差，而机械在停工期间不会产生人工费、电费。另外，对原材料的经济损失鉴定时，未扣除原材料的残值是错误的。三、一审判决依据鑫洲公司签订的停工赔偿协议主张劳务班组停工损失80万元错误，损失并未实际发生，不应当赔偿。四、一审判决认定停工期间现场管理人员工资损失为754700元是错误，鑫洲公司举示的证据不足。五、原审判决望建公司赔偿鑫洲公司停工损失是错误的。（一）双方结算后，鑫洲公司无权在结算总金额之外再次向望建公司主张经济损失。（二）即使鑫洲公司认为双方的结算总价不包含经济损失，由于鑫洲公司对损失的产生及扩大有重大过错，损失也应由鑫洲公司自行承担。

被上诉人鑫洲公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。

鑫洲公司向一审法院起诉请求：1.判令解除鑫洲公司与望建公司之间签订的《工程劳务分包合同》；2.判令望建公司赔偿鑫洲公司截止2017年11月9日的各项损失共计5094752.73元及自2017年11月9日起至赔偿款付清之日止，以5094752.73元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。

一审法院经审理查明：2013年12月3日，望建公司与重庆半山一号房地产有限公司（以下简称半山房产公司）签订《重庆曼哈顿城项目二期4、5标段花园洋房（62#-84#、16#、45#、46#）总包合同》，约定由望建公司承建花园洋房项目。望建公司因此设立了“望建（集团）有限公司曼哈顿花园洋房项目部”（以下简称项目部）。同月18日，望建公司与案外人童晓刚签订《内部承包合同》，约定：童晓刚内部承包花园洋房项目，独立承担项目经理应承担的一切责任，对施工管理全权负责。2013年12月9日，鑫洲公司与望建公司签订劳务合同，约定：鑫洲公司承接案涉工程；工程量约5万㎡（以实际完成量为准）；进场时间为2013年12月10日（以甲方进场通知书为准）；承包方式：本工程采用固定单价的承包方式，即包人工、包辅料、包周材、包大小型机械、机具及小型手工用具、包质量、包安全、包工期、包文明施工（注：本包干价乙方不包含税金，但必须以甲方名义提供35%的成本发票）；劳务包干价承包范围：本工程从桩基础顶标高以上建筑结构设计施工图纸、图纸会审及设计变更、会议纪要、图纸等所包含的土建、基础及土石方回填、抽水、清洁卫生、公共部分地砖张贴、散水一米以内土建工程等；固定包干单价为车库部分385元/平方米，住宅部分415元/平方米；工期以总承包合同为准；合同同时约定了工程款支付方式和时间；违约责任：如甲方原因造成停工，甲方承担因此对乙方造成的停工损失。望建公司于合同尾部甲方处签章，童晓刚在委托代理人处签名。双方未对停工损失的利息计算标准进行约定。

合同签订后，望建公司项目部向鑫洲公司发出开工令，开工时间为2013年12月16日，鑫洲公司随即安排人员入场施工。2015年3月3日，花园洋房项目因半山房产公司和望建公司原因停工，鑫洲公司亦同时停止案涉工程施工。鑫洲公司所租用的塔吊等机械设备以及已购置准备用于施工的部分材料仍留置于施工现场以待复工。为保障留置设备及材料安全以待随时复工，以及按照建筑主管部门的要求，鑫洲公司自称在施工现场保留了包含项目经理郭安素，材料员许可、陈莲，施工员杨海峰、王子殿、张易、张军，安全员余洋，技术负责人张雪飞，保安马长胜、牟远容在内的工作人员待工长达10个月。为防止损失扩大，鑫洲公司仅将项目经理、安全员1名、保安2名保留至今未离场。留置人员中有证据证明工资收入标准是项目经理郭安素月工资12000元，安全员余洋月工资6000元，施工员张军、杨海峰、王子殿月工资均为8000元；其余人员无工资标准证明即包括鑫洲公司所称材料员许可、陈莲月工资分别为6000元，技术负责人张雪飞月工资10000元，保安马长胜、牟远容月工资分别为2300元的工资收入均没有证据予以佐证。同时，为保障案涉工程停工后的劳务班组的撤场工作顺利进行，鑫洲公司于2015年10月9日与其模板、抹灰、钢筋、外架、混凝土浇筑的施工班组分别签订《停工赔偿协议》，赔偿模板、抹灰、钢筋、外架、混凝土浇筑的施工班组金额分别为350000元、200000元、150000元、50000元、50000元共计800000元，鑫洲公司已于上述班组退场时支付赔偿款共计240000元，剩余款项待望建公司赔偿后支付，班组人员不得以任何形式聚众闹事以及堵塞工地大门、拉电闸等行为。

2017年8月9日，童晓刚为鑫洲公司办理结算并出具结算报表，工程总造价为9903910.39元。鑫洲公司催收案涉工程款项和要求赔偿停工损失未果，遂提出诉讼即一审法院（2017）渝0113民初16498号案件（以下简称16498号案件）。望建公司于2017年11月20日领取该案起诉状副本。该案一审审理过程中，应鑫洲公司的申请，一审法院委托重庆市中平建设工程咨询有限公司（以下简称中平公司）对鑫洲公司的机械租赁和原材料等各项经济损失进行司法鉴定（鑫洲公司明确截止时间为提起本案诉讼之日即2017年11月9日）。中平公司根据鑫洲公司和望建公司举示的证据以及现场勘验核实，于2108年9月21日出具003号意见书，载明：鑫洲公司的损失总造价鉴定为三部分：1.机械租赁和原材料的经济损失造价为5288494.54元（含塔吊部分停工损失2284841.81元）；2.劳务班组的停工损失为800000元；3.停工期间现场管理人员工资为1291100元（截止2017年11月）。因鑫洲公司租赁的塔吊尚有部分纠纷在另案诉讼处理过程中或尚未进入诉讼，最终损失金额并未确定，其自愿将003号意见书中所鉴定的有关塔吊部分的停工损失共计2284841.81元从总损失金额中予以剔除，暂不在本案中进行主张，并保留另案处理的权利。由此，鑫洲公司确认其主张赔偿的损失金额共计5094752.73元。鑫洲公司垫付司法鉴定费130156元。

一审法院于2018年12月25日作出16498号民事判决：“一、望建公司于本判决生效之日起十五日内赔偿鑫洲公司各项损失共计5094752.73元；二、望建公司于本判决生效之日起十五日内以5094752.73元为基数，自2108年9月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率向鑫洲公司计付资金占用利息至本判决确定履行期届满之日止；三、驳回鑫洲公司的其他诉讼请求等”。望建公司不服上诉，重庆市第五中级人民法院作出（2019）渝05民终2568号民事裁定：“一、撤销一审法院（2017）渝0113民初16498号民事判决；二、本案发回一审法院重审。”

本案在一审审理过程中，中平公司鉴定人员到庭接受咨询，并就003号意见书作出补充鉴定说明，载明：一、原鉴定意见书中鉴定结果“1、机械租赁和原材料的经济损失鉴定金额”减少583558.62元，鉴定金额调整为4704935.92元。调整原因为：经我司再次就机械停置台班费用计算调差问题向重庆市建设工程造价管理总站咨询，台班费用中的人工及电费按市场价格调整，台班费用及管理费按机械台班费的60%计算，调整的价差也应按60%计算，不再计取其他有关费用，但应计取税金。本次根据咨询意见将人工及电费调整的价差按60%计算对鉴定金额进行修正。二、我司鉴定意见书中第16页中“双卧轴式混凝土搅拌机”为鑫洲公司与望建公司签字确认的现场勘察记录表中“强力式搅拌机”，“单卧轴式混凝土搅拌机”为鑫洲公司与望建公司签字确认的现场勘察记录表中“磨儿机”，数量依据鑫洲公司与望建公司签字确认的现场勘察记录表中确定的数量（即强力式搅拌机1台，工地磨儿机4个，宿舍磨儿机4个)进行计算。三、关于停工机械台班费用：1、我司鉴定意见书中按照2008《重庆市建设工程费用定额》第20页“现场机械停置台班数量按停置期日历天数计算，台班费用及管理费按机械台班费的60%计算，不再计取其他有关费用，但应计算工程定额测定费和税金。”进行计算。经咨询重庆市建设工程造价管理总站回复：台班费用中的人工及电费可按市场价格调整，台班费用及管理费按机械台班费的60%计算，调整的价差也按60%计算，不再计取其他有关费用，但应计取税金。我司在鉴定说明中已明确：定额人工单价按停工期间(2015年第4期~2017年第12期)《重庆工程造价信息》的算术平均值进行调整；材料价格按停工当月（2015年第4期)《重庆工程造价信息》并结合市场价调整。鉴定金额中的机械停工损失为2937577.43元。2、望建公司认为：工程预算表中价格单价是包含了人工和燃料，不能以此单价计算机械的停工损失。正确计算方式应为按照重庆市机械台班定额文件是可以确定不包含人工费和燃料费的价格的，按该价格计算停工损失就剥离人工和燃料费用，就不会在涉及人工费用和燃料费用调差问题。3、因鑫洲公司与望建公司双方没有对机械停工损失的计算方式(即上述要求的计算方式）进行书面约定，如按望建公司的剥离人工和燃料费用要求，可以按停工机械的市场租赁价进行计算，而鉴定资料中合同仅有塔吊的租赁单价，其他机械设备为鑫洲公司自有。塔吊按照租赁合同单价计算，强力式搅拌机和磨儿机按市场租赁单价计算，机械停工损失为2088875.00元。鑫洲公司质证后认为：认可中平公司出具的补充鉴定说明对3号鉴定意见中机械租赁和原材料的经济损失的调整金额。因鑫洲公司租赁的塔吊尚有部分纠纷在另案诉讼处理过程中或尚未进入诉讼，最终损失金额并未完全确定，其自愿将补充鉴定说明中所鉴定的有关塔吊部分的停工损失1992926.40元从机械租赁和原材料的经济损失中予以剔除，暂不在本案中进行主张，另案诉讼处理。鑫洲公司诉请望建公司赔偿金额共计4803109.52元（2712009.52元＋800000元＋1291100元）。望建公司质证后认为：1、鑫洲公司与望建公司于2017年8月9日就涉案工程办理结算，双方达成结算合意，望建公司不应承担本案的全部损失；2、补充鉴定说明对机械租赁鉴定损失时包含了人工费和电费，而停工期间不会产生人工费和电费；3、花园洋房项目自2015年3月3日停工，鑫洲公司主张的现场管理人员工资自2014年10月起，超出了停工损失计算期间。

一审另查明，半山房产公司与望建公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出（2016）渝0113民初8628号民事判决（以下简称8628判决）：“一、解除半山房产公司与望建公司于2013年12月2日签订的《建设工程施工合同》；二、驳回半山房产公司的其他诉讼请求；三、半山房产公司支付望建公司工程款7657122.33元；四、半山房产公司支付望建公司以工程款7657122.33元为基数，自2015年10月17日至此款付清时止，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率计算的利息；五、驳回望建公司的其他诉讼请求”。半山房产公司不服上诉，重庆市第五中级人民法院于2017年5月11日作出（2017）渝05民终2489号民事判决，载明：半山房产公司主张中止施工违约金的问题。根据一审查明的事实，涉案工程未办理施工许可证便开工建设，其间还因此受到行政处罚，且半山房产公司与其他施工单位发生纠纷、与望建公司工作不协调等多方面原因导致涉案工程停工。并非望建公司一方的原因，而是因双方原因导致涉案工程停工，半山房产公司要求支付中止施工违约金，不符合合同约定等。遂判决：驳回上诉，维持原判。

鑫洲公司诉请望建公司支付工程款2523910.39元，一审法院作出(2017)渝0113民初16497号民事判决（以下简称16497判决），认为：双方所签订的劳务合同系双方真实意思表示，内容不违反相关法律效力性强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的权利及义务等。遂判决：一、望建公司于本判决生效之日起十五日内支付鑫洲公司工程款1298910.39元；二、望建公司以1298910.39元为基数，自2017年8月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率向鑫洲公司计付资金占用利息至本判决确定履行期届满之日止；三、驳回鑫洲公司的其他诉讼请求。望建公司不服上诉，重庆市第五中级人民法院于2018年11月20日作出(2018)渝05民终5944号民事判决，驳回上诉，维持原判。

2019年1月2日，鑫洲公司诉请望建公司偿还工程保证金1400000元及利息，一审法院于2019年4月29日作出（2019）渝0113民初143号民事判决（以下简称143判决），认为：鑫洲公司与望建公司所签订的劳务合同，虽名为劳务分包，但合同对分包内容的约定包含对建筑工程主体结构的施工，该合同已违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效”规定，鑫洲公司与望建公司签订的劳务合同无效等。遂判决：一、望建公司返还鑫洲公司保证金1200000元；二、望建公司支付鑫洲公司从2015年3月4日起以1200000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至该款付清时止的资金占用损失；三、驳回鑫洲公司的其他诉讼请求。望建公司不服上诉。因望建公司未缴纳二审案件受理费，重庆市第五中级人民法院遂于2019年8月1日作出（2019）渝05民终5787号民事裁定：本案按上诉人望建公司自动撤回上诉处理。

2019年10月12日，重庆市巴南区住房和城乡建设委员会（以下简称巴南住建委）就鑫洲公司案件出具情况说明，载明：望建公司承接半山房产公司开发的曼哈顿二期花园项目中，尚欠农民工工资较多，经区政府及相关部门几年无数次协调，望建公司均以半山房产公司未支付工程款为由，拒不支付拖欠的农民工工资，也及其不配合区政府及相关部门解决问题，造成民工多次到区、市上访和阻断交通道路等……望建公司与半山房产公司发生纠纷后，经区政府及其相关部门多次协调，双方仍对施工合同是否提前解除、是否退场等问题未达成一致意见，导致鑫洲公司班组民工待工，而望建公司却未按时向鑫洲公司结算支付工程款……民工意见大，矛盾尖锐。为减少损失，防止矛盾加剧，鑫洲公司委派郭安素负责处理拖欠民工工资事宜，参加各项协调，在区政府及相关部门的多次协调及监督下于2015年10月9日郭安素代表鑫洲公司与各劳务班组达成退场协议，并签署了《停工赔偿协议》，对赔偿金额、支付方式及退场后不到聚众闹事阻碍工地等进行约定。协议签订后，望建公司迟迟没有向鑫洲公司支付，协议约定的赔偿款项至今仍处于拖欠中等等。

鑫洲公司于2007年5月25日取得营业执照，经营范围：砌筑作业劳务分包壹级；木工作业劳务分包壹级；抹灰作业劳务分包；钢筋作业劳务分包壹级；混凝土作业劳务分包；水暖电安装作业劳务分包等。

一审法院认为，半山房产公司系案涉工程的建设单位，望建公司系案涉工程总承包单位，鑫洲公司系案涉工程的劳务分包单位，经生效判决认定案涉工程停工系半山房产公司和望建公司双方原因导致。望建公司与鑫洲公司就案涉工程停工损失赔偿未协商达成一致，产生本案纠纷。围绕当事人诉请、事实与理由及答辩意见，本案的争议焦点为：一、劳务合同效力问题；二、鑫洲公司是否享有合同解除权问题；三、望建公司应否赔偿鑫洲公司停工损失以及损失金额认定问题。现针对争议焦点评判如下：

一、关于劳务合同效力问题。本案中，望建公司系案涉工程总承包单位，鑫洲公司系涉案工程的劳务施工单位，双方就案涉工程签订的劳务合同约定承包方式采用固定单价的承包方式即包人工、包辅料、包周材、包大小型机械、机具及小型手工用具、包质量、包安全、包工期、包文明施工，从该约定看鑫洲公司仅从事案涉工程的劳务施工作业，鑫洲公司经营范围包括承接砌筑、木工、抹灰、钢筋、混凝土等劳务分包，具备承接涉案工程的劳务施工作业资质。故鑫洲公司与望建公司签订的劳务合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力，均应按照合同约定履行各自的权利及义务。望建公司以经生效判决认定其与鑫洲公司签订的劳务合同无效的意见，一审法院不予采信。

二、关于鑫洲公司是否享有合同解除权问题。案涉工程停工系望建公司和半山房产公司原因导致，致使鑫洲公司中途停工至今。虽然望建公司已为鑫洲公司就已完工部分的工程价款办理结算，其欠付鑫洲公司的工程款、保证金等纠纷亦通过另案诉讼予以裁判，但双方签订的劳务合同关系未因案涉工程停工或者未履行完毕而解除，双方均未举示提出解除涉案工程劳务合同的书面证据。鑫洲公司基于望建公司存在欠付工程款、持续停工造成损失等行为而在本次诉讼中主张解除劳务合同，符合法律规定，一审法院应予支持。望建公司于2017年11月20日领取16498号案件起诉状副本，根据《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第九十六条第一款规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”，一审法院以望建公司签收该案起诉状副本之日即2017年11月20日作为案涉工程的劳务合同解除之日。

三、关于望建公司应否赔偿鑫洲公司停工损失以及损失金额认定问题。根据合同法第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”和劳务合同中关于“如甲方原因造成停工，甲方承担因此对乙方造成的停工损失”的约定，经生效判决认定花园洋房项目系半山房产公司和望建公司双方原因导致停工，故案涉工程因花园洋房项目中途停工而被迫停工。劳务合同相对方为望建公司和鑫洲公司，就本案而言导致案涉工程停工，鑫洲公司并无过错，停工原因应归责于望建公司，望建公司理应按劳务合同约定和法律规定对鑫洲公司的停工损失承担赔偿责任。鑫洲公司系诉请判令解除劳务合同，其自愿将已产生损失的鉴定截止时间定在其提起诉讼之日即2017年11月9日，符合一审法院查明事实及法律规定，一审法院予以采信。

关于停工损失认定。首先，对于机械及材料损失。鑫洲公司据劳务合同约定进场施工，并为涉案工程施工需要租用塔吊等机械设备以及购置准备用于施工的部分材料，并为此配备必要的施工管理人员及施工人员。施工中，由于半山房产公司和望建公司双方原因导致案涉工程停工。鑫洲公司将其所租用的塔吊等机械设备以及已购置准备用于施工的部分材料继续留置于施工现场以待复工，并为此配备必要的留守人员。对此，望建公司一审庭审中仅作不真实陈述的抗辩，却并未举示任何证据予以反驳，应承担不利的法律后果，故一审法院对此部分事实予以确认。据此，中平公司出具003号意见书将鑫洲公司的机械租赁和原材料的经济损失造价鉴定为5288494.54元，后出具补充鉴定说明将机械租赁和原材料的经济损失造价鉴定减少583558.62元，鉴定金额调整为4704935.92元（其中，含塔吊部分停工损失1992926.40元）。调整原因为：经我司再次就机械停置台班费用计算调差问题向重庆市建设工程造价管理总站咨询，台班费用中的人工及电费按市场价格调整，台班费用及管理费按机械台班费的60%计算，调整的价差也应按60%计算，不再计取其他有关费用，但应计取税金。本次根据咨询意见将人工及电费调整的价差按60%计算对鉴定金额进行修正。鉴于，鑫洲公司租赁的塔吊尚有部分纠纷在另案诉讼处理过程中或尚未进入诉讼，最终损失金额并未完全确定，其自愿将塔吊部分的停工损失1992926.40元从总损失金额中予以剔除，留待明确后再行主张的行为符合事实，有利于争议的解决，一审法院予以尊重。因此，一审法院确认鑫洲公司的机械租赁和原材料的经济损失2712009.52元（4704935.92元－1992926.40元）。

其次，对于施工班组撤场损失。案涉工程停工后，为减少停工损失、防止矛盾加剧，保障施工现场的撤场工作顺利进行。在区政府及相关部门的多次协调及监督下，鑫洲公司于2015年10月9日与模板、抹灰、钢筋、外架、混凝土浇筑等施工班组分别签订停工赔偿协议，由此鑫洲公司产生了停工赔偿800000元，虽然鑫洲公司在上述班组退场时仅支付240000元，尚未支付完毕，但赔偿协议已经签订且剩余部分必然会由鑫洲公司承担的直接损失，且鑫洲公司与施工班组签订的停工赔偿协议系在住建委相关部门协调及监督下签订，故一审法院确认鑫洲公司主张的班组停工损失800000元。

再次，对于鑫洲公司停工期间现场管理人员工资损失。鉴于，案涉工程系中途停工，望建公司与半山房产公司未就花园洋房项目的施工合同是否提前解除、是否退场等问题未达成一致意见。半山房产公司与望建公司就花园洋房项目签订的施工合同，经重庆市第五中级人民法院于2017年5月11日作出（2017）渝05民终2489号民事判决予以解除。案涉工程停工至鑫洲公司提起本案诉讼期间，望建公司未举示其提出解除与鑫洲公司签订的劳务合同以及要求鑫洲公司退场施工现场的书面证据。花园洋房项目经生效判决认定自2015年3月3日全面停工，望建公司应赔偿鑫洲公司自2015年3月3日起至2017年11月9日期间的现场管理人员工资损失。鑫洲公司举示的停工期间现场相关人员名单以及为减损而保留必要的工作人员的陈述较为符合施工实情，且望建公司未举示反证，一审法院予以采信。根据案涉工程实际情况，鑫洲公司为避免损失扩大，亦应及时减少留守人员，配备必要留守即项目经理1名、安全员1名和保安员2名，一审法院酌情对除上述人员义务的待工人员工资损失主张2个月。鑫洲公司举示的工资表显示自2014年10月至2017年11月计37个月：其中项目经理郭安素工资12000元/月×37个月计444000元，安全员余洋工资6000元/月×37个月计222000元，保安马胜长、牟远容工资分别为2300元/月×37个月计42550元，施工员杨海峰、王子殿、张易、张军工资计算10个月分别为8000元/月×10个月计80000元，材料员许可、陈莲工资计算10个月分别为6000元/月×10个月计60000元，技术负责人张雪飞工资计算10个月为10000元/月×10个月计100000元。鑫洲公司未举示自2014年10月起系望建公司原因导致停工的证据，故自2014年10月起至2015年3月2日期间的管理人员工资不应纳入其损失，应相应予以扣减。上述留守人员中有证据证明工资收入水平的为项目经理郭安素1.2万元/月、安全员余洋6000元/月，施工员张军、杨海峰、王子殿8000元/月，其余人员没有工资证明。但参考已知人员工资水平，以及2015年重庆市社平工资已达5175元/月，鑫洲公司所称材料员许可、陈莲分别为6000元/月、技术负责人张雪飞10000元/月、保安马长胜、牟远容分别为2300元/月的工资收入水平较为符合市场行情，一审法院予以采信。一审法院认定鑫洲公司管理人员停工期间工资损失分别为：项目经理郭安素工资12000元/月×31.2个月计374400元，安全员余洋工资6000元/月×31.2个月计187200元，保安马胜长、牟远容工资分别为2300元/月×31.2个月计71760元，鉴于保安马胜长、牟远容工资表载明工资分别为42550元，应以工资表金额42550元为准；施工员杨海峰、王子殿、张易、张军工资分别为16000元(8000元/月×2个月)，材料员许可、陈莲工资分别为12000元(6000元/月×2个月)，技术负责人张雪飞工资为20000元(10000元/月×2个月)；以上管理人员工资共计为754700元。鑫洲公司所主张的停工期间现场管理人员工资损失1291100元，一审法院予以部分支持。综上，鑫洲公司上述三项损失金额共计4266709.52元（2712009.52元＋800000元＋754700元）。望建公司提出其与鑫洲公司就涉案工程办理工程价款结算已包含停工损失和机械设备停工损失不应包含人工费和燃料费用的抗辩意见，无事实和法律依据，一审法院不予采信。

对于鑫洲公司主张的停工损失利息，对此双方并无约定，鑫洲公司在提起本案诉讼时提出解除劳务合同，且相关损失于2018年9月21日才经由中平公司进行鉴定。故一审法院认为望建公司应自2018年9月22日起至2019年8月20日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率和自2019年8月21日起至款清时止按贷款市场报价利率向鑫洲公司计付资金占用利息为宜。

综上所述，鑫洲公司的诉讼请求具有部分事实及法律依据，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、望建（集团）有限公司与重庆市鑫洲劳务有限公司于2013年12月9日签订的《工程劳务分包合同》自2017年11月20日解除；二、望建（集团）有限公司于一审判决生效之日起10日内赔偿重庆市鑫洲劳务有限公司各项损失共计4266709.52元；三、望建（集团）有限公司于一审判决生效之日起10日内支付重庆市鑫洲劳务有限公司自2018年9月22日起至2019年8月20日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率及自2019年8月21日起至款清时止按贷款市场报价利率，均以4266709.52元为基数计算的资金占用利息；四、驳回重庆市鑫洲劳务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费46800元，诉讼保全费5000元，鉴定费130156元，共计181956元，由望建（集团）有限公司负担。其中，诉讼保全费5000元、鉴定费130156元计135156元，已由重庆市鑫洲劳务有限公司垫付，限望建（集团）有限公司于一审判决生效之日起10日内径付重庆市鑫洲劳务有限公司135156元，并向一审法院缴纳案件受理费46800元。

二审审理中，鉴定机构中平公司再次向本院就机械停工损失中计算的人工费及电费进行了说明。鉴定机构称，003号鉴定意见书计算的机械部分的停工损失是按照2008《重庆市建设工程费用定额》中关于机械停工台班费用的规定计算的，定额包含基价、人工费和电费价差、费用。当时仅将定额中的基价及费用按照60%进行了调整，后补充鉴定过程中，经咨询重庆市建设工程造价管理总站，该站认为定额中的人工费和电费价差也应当按照60%进行了调整，因此在鉴定补充说明中进行了调整。鉴定机构认为在双方当事人对机械停工损失没有约定计价标准时，应参照定额的相关规定。此外，中平公司根据本院的要求补充鉴定了截止2015年10月9日的机械停工损失（分别按前述机械停工台班费用的定额规定及仅按设备租赁费的标准进行计算）及原材料的经济损失。中平公司于2020年11月24日出具补充鉴定说明载明：截止2015年10月9日，现场机械（不含塔吊）损失，按租赁计算费用为56355元，按停置台班计算费用为212378.32元；原材料的经济损失费为1767358.50元。经组织质证，望建公司对前述中平公司出具的补充鉴定说明的真实性无异议，但认为该补充鉴定说明中的现场机械损失不应当超过机械本身的价值，原材料应当考虑折旧和残值，折旧的金额应当从原材料的经济损失中扣除，补充鉴定说明仍按照停置台班费的人工及电费差价按照60%计算，鉴定机构对此应当提供法律依据。鑫洲公司亦对补充鉴定说明的真实性无异议，但认为不能作为本案的定案依据，其认为该补充鉴定说明是应法院要求的标准和时间点对机械和原材料损失进行的假设性的金额分解，非鉴定机构按照法定程序和标准作出的鉴定意见，应以原鉴定意见及原补充鉴定说明为准来确定鑫洲公司的损失。本院认为，因双方当事人对鉴定机构中平公司于2020年11月24日出具补充鉴定说明的真实性无异议，故本院对该补充鉴定说明的真实性予以确认。

二审查明的其余事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点：1.案涉《工程劳务分包合同》的效力及鑫洲公司是否享有合同解除权问题；2.望建公司应否赔偿鑫洲公司停工损失以及损失金额认定问题。就前述争议焦点，本院评述如下：

1、关于《工程劳务分包合同》的效力及鑫洲公司是否享有合同解除权问题。本院认为，望建公司与鑫洲公司签订的《工程劳务分包合同》约定的承包方式系采用固定单价的承包方式即包人工、包辅料、包周材、包大小型机械、机具及小型手工用具、包质量、包安全、包工期、包文明施工。从该约定看，涉案工程的主材由望建公司提供，鑫洲公司实行包人工、辅料、周材、机具方式，鑫洲公司仅从事案涉工程的劳务施工作业。且鑫洲公司经营范围包括承接砌筑、木工、抹灰、钢筋、混凝土等劳务分包，具备承接涉案工程的劳务施工作业资质。因此，鑫洲公司与望建公司签订的《工程劳务分包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力，均应按照合同约定履行各自的权利及义务。上诉人望建公司关于合同无效的该项上诉理由不成立，本院不予支持。

案涉工程停工系望建公司和半山房产公司原因导致，虽然望建公司已为鑫洲公司就已完工部分的工程价款办理结算，其欠付鑫洲公司的工程款、保证金等纠纷亦通过另案诉讼予以裁判，但双方签订的劳务合同关系未因案涉工程停工或者未履行完毕而解除，双方均未举示提出解除涉案工程劳务合同的书面证据。望建公司和半山房产公司之间的《建设工程施工合同》已经（2017）渝05民终2489号民事判决予以解除，鑫洲公司基于望建公司存在欠付工程款、持续停工造成损失等行为而在本案中主张解除《工程劳务分包合同》，符合法律规定，本院予以支持。一审法院以望建公司签收本案起诉状副本之日即2017年11月20日作为案涉《工程劳务分包合同》的解除之日并无不当，本院予以确认。

2、关于望建公司应否赔偿鑫洲公司停工损失以及损失金额认定的问题。本院认为，案涉工程停工系望建公司和半山房产公司原因导致，致使鑫洲公司中途停工。望建公司和半山房产公司之间的《建设工程施工合同》已经（2017）渝05民终2489号民事判决予以解除，鑫洲公司基于望建公司存在欠付工程款、持续停工造成损失等行为而在本案中主张解除《工程劳务分包合同》，符合法律规定，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。望建公司与鑫洲公司签订的《工程劳务分包合同》约定，如望建公司原因造成停工，望建公司承担因此对鑫洲公司造成的停工损失。本案中，根据查明的事实，经生效判决认定花园洋房项目系半山房产公司和望建公司双方原因导致停工，故案涉工程因花园洋房项目中途停工而被迫停工。劳务合同相对方为望建公司和鑫洲公司，就本案而言导致案涉工程停工，鑫洲公司并无过错，停工原因应归责于望建公司。望建公司并未举示充分证据证明双方之间的结算文件中包含了停工损失，亦无证据证明鑫洲公司明确放弃对停工损失的主张，故望建公司应当对因停工给鑫洲公司造成的损失进行赔偿。望建公司上诉称双方已经于2017年8月9日对案涉工程进行了结算，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条及第二十六条规定，鑫洲公司申请停工损失的鉴定不应准许。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条系对结算后申请工程造价进行鉴定的相关规定，而本案停工损失鉴定不适用该条规定的情形。因此，对望建公司的该上诉理由本院不予支持。

关于停工损失金额的认定问题。本院认为，本案中鑫洲公司主张的停工损失包含机械设备停工损失、原材料经济损失、施工班组撤场损失及停工期间现场管理人员工资损失四个方面：

首先，对于机械设备停工损失。鑫洲公司根据劳务合同约定进场施工，并为涉案工程施工需要投入了机械设备并为此配备必要的施工管理人员及施工人员。施工中，由于半山房产公司和望建公司双方原因导致案涉工程停工。鑫洲公司将其投入的机械设备留置于施工现场以待复工，因此必然产生机械设备停置损失。根据查明的事实，案涉工程于2015年3月3日全面停工，故机械设备的停工损失应从此时间起算。关于该损失计算的截止时间，本院认为，鑫洲公司为保障案涉工程停工后的劳务班组的撤场工作顺利进行，于2015年10月9日与其模板、抹灰、钢筋、外架、混凝土浇筑的施工班组分别签订《停工赔偿协议》，此时，因施工班组已经清退，故机械设备已无再停置现场的必要性和合理性。此后如鑫洲公司还将机械设备留置在现场属于其自行扩大损失的部分，本院不予支持。故鑫洲公司主张的机械设备停工损失的合理期间应从2015年3月3日计算至2015年10月9日，故一审认定机械设备停工损失截止日期为2017年11月9日（鑫洲公司提起诉讼之日）不合理，应予以纠正。关于机械设备的停工损失的计算方法，本院认为，根据鉴定机构中平公司在本案的一、二审中所作出的说明，在双方当事人对此停工损失未约定计算标准的情况下，按定额规定的机械停置台班费标准进行计算及调整具有合理性，应予以采信，故本院根据中平公司二审中作出的补充鉴定说明，认定截止2015年10月9日机械设备的停工损失金额为212378.32元。望建公司称机械设备停工损失不应包含人工费和燃料费用的抗辩意见无事实和法律依据，本院不予采信。

其次，对于原材料的经济损失。本院认为，鉴定机构中平公司二审中作出的补充鉴定说明载明该部分损失为1767358.50元，该部分材料系鑫洲公司为涉案工程所需而购置准备用于施工堆放在工地现场的部分材料，因望建公司的原因致工程停工，导致该部分材料未能使用。故该部分材料的经济损失应由望建公司承担。望建公司上诉主张该材料损失应考虑折旧和残值的理由不成立，本院不予支持。因此，望建公司理应赔偿鑫洲公司原材料经济损失1767358.50元。

对于施工班组撤场损失。本院认为，案涉工程停工后，为减少停工损失、防止矛盾加剧，保障施工现场的撤场工作顺利进行。在区政府及相关部门的多次协调及监督下，鑫洲公司于2015年10月9日与模板、抹灰、钢筋、外架、混凝土浇筑等施工班组分别签订停工赔偿协议，由此鑫洲公司产生了停工赔偿800000元，虽然鑫洲公司在上述班组退场时仅支付240000元，尚未支付完毕，但赔偿协议已经签订且剩余部分必然会由鑫洲公司承担的直接损失，且鑫洲公司与施工班组签订的停工赔偿协议系在住建委相关部门协调及监督下签订，故对鑫洲公司主张的班组停工损失800000元的请求，本院予以支持。

最后，对于停工期间现场管理人员工资损失。本院认为，案涉工程系中途停工，半山房产公司与望建公司就花园洋房项目签订的施工合同，经本院于2017年5月11日作出（2017）渝05民终2489号民事判决予以解除。案涉工程停工至鑫洲公司提起本案诉讼期间，望建公司未举示通知鑫洲公司要求鑫洲公司撤出施工现场的书面证据，故现场保留管理人员具有合理性，该工资损失必然产生。花园洋房项目经生效判决认定自2015年3月3日全面停工，故望建公司应赔偿鑫洲公司自2015年3月3日起至2017年11月9日期间的现场管理人员工资损失。鑫洲公司举示的停工期间现场相关人员名单以及为减损而保留必要的工作人员的陈述较为符合施工实情。根据案涉工程实际情况，鑫洲公司为避免损失扩大，亦应及时减少留守人员，配备必要留守即项目经理1名、安全员1名和保安员2名，一审法院酌情对包含上述人员的待工人员工资损失主张2个月及对工资标准的认定并无不当，本院予以确认。但对配备必要留守人员中的项目经理1名、安全员1名的工资损失计算截止时间，本院认为，根据查明的事实，鑫洲公司与望建公司已于2017年8月9日对涉案工程办理了结算，故此后的留守人员中除2名保安可留守工程现场至合同解除外，其余人员已无留守的必要，故鑫洲公司将其管理人员中的项目经理及安全员工资损失继续计算至其鑫洲公司提起诉讼时，属于其自行扩大的损失的部分，本院不予支持。一审对此认定不当，应予以纠正。据此，本院认定鑫洲公司管理人员停工期间工资损失分别为：项目经理郭安素工资为350400元（12000元/月×29.2个月）；安全员余洋工资为175200元（6000元/月×29.2个月）；保安马胜长、牟远容工资分别为71760元（2300元/月×31.2个月），鉴于保安马胜长、牟远容工资表载明工资分别为42550元，故应以工资表金额42550元为准；施工员杨海峰、王子殿、张易、张军工资分别为16000元(8000元/月×2个月)，材料员许可、陈莲工资分别为12000元(6000元/月×2个月)，技术负责人张雪飞工资为20000元(10000元/月×2个月)；以上管理人员工资共计为718700元。

综上，本院认定鑫洲公司上述四项损失金额共计为3498436.82元（212378.32元＋1767358.5元＋800000元＋718700元）。

对于鑫洲公司主张的停工损失的利息。本院认为，对此双方并无约定，且本院确认的相关损失金额系本案二审审理中由中平公司进行补充鉴定而来。故对鑫洲公司关于停工损失利息的主张，本院不予支持。一审对此认定不当，应予以纠正。

综上，望建公司的上诉理由部分成立，本院依据二审出现的新事实，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初13698号民事判决第一项；

二、撤销重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初13698号民事判决第二项、第三项、第四项；

三、望建（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿重庆市鑫洲劳务有限公司各项损失共计3498436.82元；

四、驳回重庆市鑫洲劳务有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费46800元，鉴定费130156元，共计176956元，由望建（集团）有限公司负担123869.2元，由重庆市鑫洲劳务有限公司负担53086.8元；诉讼保全费5000元，由望建（集团）有限公司负担。二审案件受理费46800元，由望建（集团）有限公司负担32760元；由重庆市鑫洲劳务有限公司负担14040元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　韩　艳

审 判 员　　申　威

审 判 员　　苏　渝

二〇二一年三月二十二日

法官助理　　宋彦君

书 记 员　　黄　雯