中信装饰装修工程有限公司重庆摩天建筑幕墙装饰工程集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

上诉人（原审原告）：重庆摩天建筑幕墙装饰工程集团有限公司，住所地重庆市经开区万寿路**经开大厦**房，统一社会信用代码91500108759264108E。

法定代表人：李雪，职务经理。

委托诉讼代理人：赵柯，重庆百君律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中信装饰装修工程有限公司（原名中信室内装修工程公司），住，住所地北京市朝阳区光华西里******一社会信用代码911101051011377279。

法定代表人：田心，职务董事长。

委托诉讼代理人：王爽，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：重庆瑞富行投资有限公司，住所地重庆市渝，住所地重庆市渝中区民权路**第****码91500103559025006N。

法定代表人：朱晓东，职务董事长。

上诉人重庆摩天建筑幕墙装饰工程集团有限公司（以下简称摩天公司）、中信装饰装修工程有限公司（以下简称中信公司）与原审第三人重庆瑞富行投资有限公司（以下简称瑞富行公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2018)渝0103民初2267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

二审审理中，摩天公司申请对“恒通云鼎裙楼改造工程的室外幕墙工程、室内装修工程”工程造价进行鉴定。中信公司认为摩天公司在一审中明确不进行工程造价的鉴定，应视为放弃工程造价鉴定的权利，其在二审中申请鉴定，中信公司不同意该鉴定申请。

二审中，中信公司举示一份《债权确认协议》（复印件），拟证明中信公司系摩天公司和瑞富行公司共同聘请的总承包人，中信公司仅承担管理责任。经组织质证，摩天公司对前述证据的真实性不予认可。

本院认为，本案中，中信公司与瑞富行公司签订的《工程总承包合同》，摩天公司与中信公司签订的《室外幕墙工程合同》、《室内装修工程合同》均系各方当事人的真实意思表示，其合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。摩天公司与中信公司签订的《室外幕墙工程合同》、《室内装修工程合同》约定由瑞富行公司向摩天公司支付工程款，现瑞富行公司未按照约定支付工程款。因瑞富行公司不是上述合同的相对方，只是基于与中信公司在合同中约定由其付款，而非工程款支付的真正主体，根据法律规定，摩天公司有权要求合同相对方即工程款支付主体中信公司支付。中信公司称其实质为摩天公司和瑞富行公司聘请的总承包单位，在整个施工项目中只起到监督管理作用，不参与具体的工程施工，不应承担本案工程款支付义务,对此，本院认为，应根据各自签署的合同内容来判断各方当事人应承担的相应权利和义务。中信公司与瑞富行公司签订了总承包合同，其中约定的权利义务条款以及违约责任等条款均符合总承包合同所要求的基本内容。中信公司与摩天公司签订了《室外幕墙工程合同》、《室内装修工程合同》分包合同，约定了材料设备的供应，工程内容、工程量的确认，工程价款的调整，工程结算及付款等均需要中信公司的确认，中信公司是承担的作为总承包单位的权利和义务。至于中信公司提到的出具发票、办理结算、瑞富行公司代付工程款等，仅是各方当事人按照各自所签署合同实际履行的表现，不能以此否定中信公司作为分包合同权利义务的主体。

本案中，中信公司与摩天公司签订的《室外幕墙工程合同》约定，本工程合同总价为11000000元，其中已包含安全文明施工措施。本合同价款为室外地坪至地上九层幕墙范围的包干价格，在合同实施期间，如施工范围不发生变化，设计方案无设计单位、建设单位、甲方、咨询单位共同认可的设计方案变动，则合同总价不因其它因素发生变化而调整变动。但如果结算工程量小于合同报价工程量，结算时需要据实扣减。同时合同中还对经甲方和建设单位确认的设计变更的部分结算原则做出了相应的约定。此外，中信公司与摩天公司签订的《室内装修工程合同》约定，本工程合同总价为11703555元整。本工程采用合同报价图纸确定范围固定总价包干合同方式，但主要材料如超过本合同后附预算书中对应材料单价，可据实调整差价并按现行相关文件计取其他相关费用，暂定价清单内容（具体见本合同后附预算书中对应清单项）可根据实际情况并根据6.3.3进行调整；允许进行调整的价款及调整工期的范围：非乙方原因造成的变更及新增内容（包括设计方案的变更、施工范围的增加或减少），当施工范围减少时，直接从合同总价减去减少范围对应的报价，其他情况经甲方、造价咨询单位、监理单位、建设单位认可后进行调整。由此可知，根据摩天公司与中信公司签订的《室外幕墙工程合同》、《室内装修工程合同》之约定，涉案室外幕墙工程以及室内装饰工程虽约定总包干价，但发生“设计单位、建设单位、甲方、咨询单位”共同认可的设计方案变动或者非摩天公司原因造成的设计方案的变更及新增内容等情况时应对工程价款予以调整，故案涉工程的工程价款并非不能变动。摩天公司现主张合同相对方即中信公司支付工程价款，但摩天公司举示的证据不足以证明与中信公司进行了工程价款的结算。摩天公司经一审法院释明后表示不申请鉴定，故一审法院以摩天公司未举示任何工程增量和材料价款调整的证据为由，对摩天公司主张合同约定价款之外的工程价款未予支持。现摩天公司在二审中申请工程造价的鉴定，认为本案工程存在设计变更及增量部分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第二款，一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。本院认为，根据前述合同约定及法律规定，本案确需对涉案工程是否存在合同包干价范围外的增减工程以及设计变更等进行鉴定，以便查明案情。因此，本院根据二审中摩天公司申请鉴定出现的新事实，将本案发回重庆市渝中区人民法院重审。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销重庆市渝中区人民法院(2018)渝0103民初2267号民事判决；

二、本案发回重庆市渝中区人民法院重审。

上诉人中信室内装修工程公司预交的二审案件受理费69650元及重庆摩天建筑幕墙装饰工程集团有限公司预交的二审案件受理费69650元，均予以退回。

审 判 长　　韩　艳

审 判 员　　申　威

审 判 员　　苏　渝

二〇二一年二月三日

法官助理　　宋彦君

书 记 员　　黄　雯