李明和与张琼玉非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪二审刑事裁定书

海南省高级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2020）琼刑终72号

原公诉机关海南省人民检察院第一分院。

上诉人（原审被告人）李明和，男，1957年5月7日出生，公民身份号码×××，汉族，高中文化程度，琼中润东物业服务有限公司物业经理，出生地、户籍所在地琼中黎族苗族自治县（以下简称琼中县），住琼中县。因犯非法收购珍贵野生动物罪，于2017年2月9日被琼中县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2019年6月20日被琼中县森林公安局刑事拘留；经琼中县人民检察院批准，同年7月2日被琼中县森林公安局逮捕；同年8月6日被琼中县森林公安局取保候审；同年9月12日被琼中县人民检察院取保候审；同年11月12日被海南省第一中级人民法院取保候审。

指定辩护人王明富，海南维特律师事务所律师。

原审被告人张琼玉，女，1959年8月7日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化程度，农民，出生地、户籍所在琼中县，住琼中县。因涉嫌非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2019年6月5日被琼中县森林公安局刑事拘留，同年6月19日被琼中县森林公安局取保候审；同年9月12日被琼中黎族苗族自治县人民检察院取保候审；同年11月12日被海南省第一中级人民法院取保候审。

海南省第一中级人民法院审理海南省人民检察院第一分院指控上诉人李明和、原审被告人张琼玉犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2019年12月26日作出（2019）琼96刑初212号刑事判决。宣判后，原审被告人李明和不服，提出上诉。本院于2020年3月2日立案，依法组成合议庭。经审查案卷材料，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2017年4月19日，被告人张琼玉在琼中县红毛镇老卫生院的桥头旁路边摆摊设点收购益智、槟榔和香蕉等。当天，张琼玉从一青年男子(另案处理)处，以1000元的价格，现金购买了一只约2斤重的活体穿山甲。当晚，张琼玉将该只穿山甲放在啤酒纸箱内带回家中。同年4月20日上午，陈锐(另案处理)骑摩托车到张琼玉摆摊处询问张琼玉是否有野生动物出售。张琼玉告知有一只约2斤重的活体穿山甲出售。陈锐欲以4000元的价格收购，当场交了260元定金给张琼玉，并留下电话号码后离开。当晚20时许，张琼玉在家中将贩卖穿山甲一事告诉其丈夫被告人李明和，并让李明和打电话与陈锐联系，确定出售该穿山甲的价格、送货及收款方式等。经李明和与陈锐电话确定，该穿山甲以4000元价格出售给陈锐，次日早通过班车寄递，陈锐收货后通过微信支付余款给李明和。联系好后，李明和与陈锐当时就互相添加为微信好友。同年4月21日早，李明和驾驶皮卡车载张琼玉带上用纸箱包装好的该只穿山甲，在琼中县国土局附近路段，将装有穿山甲的纸箱寄上经过琼中县新进农场路口的班车后，李明和打电话通知陈锐。当日11时许，陈锐收到该只穿山甲。同年4月22日，陈锐通过微信分两次转给李明和合计3740元。

经鉴定，送检照片中的动物为穿山甲，被列入《国家重点保护野生动物目录》二级保护动物，同时被列入濒危野生动物植物种国际贸易公约(CITES公约，2017版)附录I。

2019年6月4日，被告人张琼玉在住所地被抓获归案。2019年6月19日，被告人李明和自行到琼中县森林公安局投案。

2019年11月28日，被告人张琼玉、李明和向本院退赃4000元。

原判认为，被告人张琼玉、李明和违反国家野生动物保护法规,非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物穿山甲一只，其行为已构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪。公诉机关指控被告人张琼玉、李明和的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，罪名成立，予以支持。本案系共同犯罪，被告人张琼玉和被告人李明和不区分主从，但作用有所区别。被告人张琼玉抓获归案后能够如实供述其犯罪事实，构成坦白，依法可从轻处罚。被告人张琼玉系初犯，其当庭认罪，积极退赃，可以认定被告人张琼玉认罪态度好，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告被告人张琼玉缓刑对其所居住社区不会造成重大不良影响，故可宣告被告人张琼玉缓刑。被告人李明和在缓刑考验期内再次犯罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人李明和自动投案后能如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人李明和当庭认罪，积极退赃，可对其酌情从轻处罚。随案移送的作案工具手机一部，予以没收，上缴国库。综合考量被告人张琼玉、李明和的犯罪事实、犯罪的性质、情节，在共同犯罪中的地位、作用，穿山甲的数量、价值、获利情况，以及犯罪后的认罪、悔罪态度,依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条、最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定,判决如下:一、被告人张琼玉犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪,判处有期徒刑八个月,缓刑一年，并处罚金4000元。二、被告人李明和犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元；与前罪犯非法收购珍贵野生动物罪，被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金6000元并罚。决定执行有期徒刑两年，并处罚金9000元。三、被告人张琼玉、李明和的违法所得4000元予以没收，上缴国库。四、作案工具手机一部，予以没收，上缴国库。

上诉人李明和的上诉理由为：1、原审判决对其量刑过重，应当适用缓刑。李明和本次犯罪原因是帮助妻子张琼玉传递电话而被动引起，并非积极追求犯罪，本次犯罪地位为从犯，起辅助作用，主观恶意轻微；涉案穿山甲数量仅为单只，且重量轻、案值金额不大，客观上社会危害性较轻；其主动投案，如实供述犯罪行为，有自首情节，应当获得从轻、减轻处罚；其患有多种老年性疾病，病情严重到影响双下肢的正常功能，不适合收监关押；其已主动缴纳罚金，深刻反省自己的罪行。2、原审判决实行数罪并罚后决定执行的刑期计算及罚金数额错误。其因前罪被判处有期徒刑一年六个月，在服刑二个月24日后进入缓刑考验期，余下刑期为一年三个月6日，如果本次犯罪判处拘役五个月，决定执行应当为一年三个月6日。即使如原审判决所判处七个月，与前罪进行数罪并罚也应当在一年三个月6日至一年十个月6日之间量刑，而不应决定执行二年。前罪中并处罚金6000元其已缴纳，与本次犯罪进行数罪并罚时不应计算在内，本次犯罪并处罚金是3000元，因此本案决定并处罚金9000元是计算错误。

上诉人李明和的辩护人的辩护意见为：辩护人对原审判决李明和犯本罪没有异议。在量刑上，辩护人认为原审判决已充分考虑了李明和的自首及当庭认罪、积极退赃等从轻情节，在综合其的犯罪事实、性质、情节，共同犯罪中的地位、作用，穿山甲的数量、价值、获利情况，以及犯罪后的认罪悔罪态度进行判决，且因李明和在缓刑考验期内再次犯罪，撤销缓刑，与前罪并罚，符合法律规定，量刑得当，辩护人没有异议。

海南省第一中级人民法院在原审判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审理，对原判认定的事实及所列证据予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。

针对上诉人李明和的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案事实、证据，依照法律规定，本院综合评判如下：

关于上诉人李明和主张原审判决对其量刑过重的上诉理由。经审查，根据被告人张琼玉、李明和、另案处理人员陈锐、赵丰顺的供述和辩解、李明和与陈锐的手机微信交易记录、张琼玉、陈锐的辨认笔录等证据，可以证实李明和在本次犯罪中协助张琼玉与陈锐进行协商、配合张琼玉寄递穿山甲及收受穿山甲销售款。张琼玉与李明和在共同故意的支配下，围绕共同的犯罪对象，为实现共同的犯罪目的而共同实施了上述行为，故张琼玉与李明和在本案共同犯罪中不应区分主从。原审判决鉴于李明和在本案共同犯罪中的作用，并有自首情节且当庭认罪、积极退赃，已对其从轻处罚，量刑适当。综上，上诉人李明和的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。

关于上诉人李明和主张原审判决实行数罪并罚后决定执行的刑期及罚金数额有误的上诉理由。经审查，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，李明和在前罪缓刑考验期内再次犯罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，原审判决将李明和前后两罪判处的有期徒刑刑期相加计算出总和刑期后，在两罪中的最高刑期以上和两罪总和刑期以下，决定应执行的刑罚，即决定执行有期徒刑两年，量刑并无不当。原审判决对李明和两罪判处罚金刑的数额相加之后一并执行，亦无不当。综上，上诉人李明和的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。

本院认为，原判认定上诉人李明和、原审被告人张琼玉犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人李明和的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　曲永生

审 判 员　王　峻

审 判 员　林倩影

二〇二〇年四月十四日

法官助理　陈恩华

书 记 员　王俊杰

附：相关法律及司法解释条文

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。