黄文革诈骗驳回申诉通知书

黄文革：

你因你子黄英豪（一审被告人、二审上诉人）犯诈骗罪一案，不服广东省潮州市湘桥区人民法院（2018）粤5102刑初407号和广东省潮州市中级人民法院（2019）粤51刑终191号刑事判决、（2019）粤51刑申8号驳回申诉通知，委托北京市响宇律师事务所律师高东亮、张晓琨代理你向本院提出申诉，请求本院撤销原判，改判原审被告人黄英豪无罪或给予从轻判决。本院依法组成合议庭进行审查，现已终结。

你提出的申诉理由是：1.黄英豪没有犯罪的故意。2.原判认定黄英豪犯诈骗罪属于定性不准，应为虚假广告罪。3.原判认定案涉“激情大片”APP软件具有诈骗功能证据不确实、不充分。4.你向本院申诉时，通过黄英豪当年的电脑，调出了当年红高粱公司根据客户要求总共有2371元的退费记录，同时找到黄英豪手机里当年微信转给他们合作公司用于测试用的费用29万元，证明原判认定诈骗数额为728300元是错误的。原判有证据能够印证的被害人仅有17名，他们支付金额为5643.85元，依法应将该数据认定为本案的犯罪数额。

经审查，本院认为原判认定黄英豪犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，你提出的申诉理由和请求不能成立。

关于本案事实和证据。经查，原判认定被告人黄英豪纠集同案人开发具有诈骗功能的“激情大片”APP软件，通过虚假承诺骗取被害人谢某泳、陈某坚等人钱款合计人民币728300元的事实，有被告人黄英豪及同案人的庭前供述、被害人陈述及手机屏幕截图、证人证言、辨认笔录及照片、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、调取证据通知书、银行账户的开户资料及交易明细、商户交易明细及结算账户、财付通、支付宝及银行交易记录、微信聊天记录、破获经过、户籍证明、情况说明等及其他相关证据在案证实，能够相互印证，足以认定。

关于你提出黄英豪没有犯罪故意的申诉理由。经查，被告人黄英豪作为软件开发者，在侦查阶段供述案涉APP软件主要利用一些涉黄照片及短视频诱导他人进行会员充值，当用户被不断欺骗到充值封顶，视频便会断开，APP软件不能播放完整的视频，目的是为骗用户充钱，该供述与作为软件程序编写的同案人谭毅、软件后台对接的同案人邵志刚、软件日常维护的同案人段祥勇、软件推广的同案人李旦等人供述相印证，足以证明黄英豪具有利用开发软件诈骗他人财物的犯罪故意。你提出黄英豪没有犯罪故意的申诉理由与在案证据不符，不予采纳。

关于你提出原判认定案涉“激情大片”APP软件具有诈骗功能的证据不确实、不充分的申诉理由。经查，首先，多名被害人陈述证实，该软件在观看很短时间后就提示充值，充值后又不断提示充值，其中被害人谢某泳（有流水跟踪）、陈某坚（有流水跟踪）、曾某林、郭某群证实在充到最后的高级会员后又返回到最低级别的会员，具有诱导性诈骗他人财物的功能。其次，从各被害人提供的软件视频截图证实，案涉软件有“开放全部完整成人大片、完整图库片区”（谢某泳、许某钿、米某伟提供）、“服务如下：海量影片资源、海量直播资源、海量图库资源”（周某雄、郭某群、许某钿、陈某坚、曾某艇提供）、“永久使用上万部完整版视频上万部完整版图集”（杨某伟提供）、“万部影片版权+万部图库版权”（廖某诚、张某提供）、“非会员只能试看一部分，成为会员观看全部”（陈某坚提供）等广告语，在被害人进行充值后并没有兑现。此外，黄英豪及同案人在侦查阶段均供述利用该APP软件诈取他人财物的事实。以上证据能够相互印证，足以认定涉案APP软件具有诈骗功能。故你所提此项申诉理由与在案证据情况不符，本院不予采纳。

关于你提出原判认定犯罪数额错误的申诉理由。本院释明：根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，对于网络诈骗数额的认定，人民法院可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合作出认定。本案中，同案人段祥勇在侦查阶段供述通过618公司（前海创势）一个叫“赵婵如”的人打到其账户的钱都是涉案APP软件诈骗的钱，第二天进行结算；同案人贺振华在侦查阶段也供述红高粱的APP公司进行结算时使用的银行卡是一张名叫“赵婵如”的深圳农商银行卡，转账给“赵婵如”银行卡是涉案APP充值结算的资金，客户结算是日结；同案人黄伟、贺振华、李气敏、黄亮在公安机关均供述在股东群讨论后提高费率，以10%的费率进行结算。从调取的“赵蝉如”的银行账户与“段祥勇”的银行账户的流水来看，共汇入人民币668253.6元。原判根据同案人的供述、银行账户资金的流转及有证据证明的结算方式、结算比例，认定黄英豪等以深圳红高粱网络科技公司名义实施诈骗的数额为人民币728300.29元证据确实、充分。由于网络诈骗对象具有不特定性，受制于客观条件无法找到所有被害人，依据被害人陈述、被告人供述和银行流水认定犯罪数额是审理此类犯罪的基本方法，你提出应以在案17名被害人支付钱款金额认定为犯罪数额的申诉意见，不符合此类犯罪的特殊规定和实际情况，本院不予采纳。

关于你提交的退款记录、微信转账记录等所谓的新证据。经查，该证据材料来源不明，无法核实取得的合法性、客观性和关联性，即使属实，亦不足以证明原判认定事实错误，本院不予采信。

关于你提出原判定性错误的申诉理由。本院释明，虚假广告罪与诈骗罪并非对立罪名，二者可以存在牵连关系。以虚假广告为手段骗取他人财物的，依法应当以诈骗罪定罪处罚。本案中，黄英豪及同案人在案涉APP上作虚假广告，目的是诱骗被害人使用该软件进而骗取被害人财物，原判以诈骗罪追究黄英豪刑事责任并无不当，你所提应以虚假广告罪追究黄英豪刑事责任没有法律依据，本院不予采纳。

综上所述，你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百七十五条第二款规定的再审情形。依照《最高人民法院关于适用

特此通知。

二〇二〇年十一月十六日