段祥勇诈骗刑事通知书

段祥勇：

你因诈骗一案，不服广东省潮州市湘桥区人民法院（2018）粤5102刑初407号刑事判决和广东省潮州市中级人民法院（2019）粤51刑终191号刑事判决，委托广东诚公律师事务所曾德泽、徐丽娜律师向本院提出申诉。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

你申诉要求撤销原判，对本案进行再审，改判你不构成诈骗罪。具体理由如下：1.你等人经营涉案“激情大片”APP的行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，不能以诈骗罪追究你的刑事责任。你等人的目的仅仅是为了开展经营活动收取经营利润，在主观上并没有非法占有他人财物的目的。你等人并未采用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取他人的财物，原审认定“激情大片”APP具有诈骗功能认定事实不清、证据不足。原审认定你等人的诈骗数额为728300元证据不足。2.原审认定你等人构成诈骗罪适用法律错误，从法律适用上看，你等人的行为即使构成犯罪，也应定性为非法经营罪更符合刑法的规定。

本院经审查，针对你申诉提出的主要意见和理由，综合评析如下：

1.关于涉案“激情大片”APP是否具有诈骗功能的问题。经查：第一、各被害人在报案时均陈述涉案软件在观看很短时间后就提示充值，充值后又不断提示充值，后发觉被骗的经过。被害人谢某泳（有流水跟踪）、陈某坚（有流水跟踪）、曾某林、郭某群均陈述在充到最后的高级会员后又返回到最低级别的会员，更能印证该软件具有诈骗功能。第二、从各被害人提供的软件视频截图来看，有“开放全部完整成人大片、完整图库片区”、“服务如下：海量影片资源、海量直播资源、海量图库资源”、“永久使用上万部完整版视频上万部完整版图集”、“万部影片版权+万部图库版权”、“非会员只能试看一部分，成为会员观看全部”等广告语，在被害人进行充值后，这些广告内容都没有兑现。第三、你和同案人到案后均供述涉案软件通过用一小段色情视频诱导用户充值，但用户始终不能观看完整的视频，目的是骗用户充值。综上，原审认定涉案软件具有诈骗功能，并无不当。

2.关于你及同案人是否构成诈骗罪的问题。经查：你和同案人在开发涉案软件中分工明确，其中你负责涉案软件的日常运行维护，你和同案人各自的行为使得整个违法犯罪行为得以顺利进行。且你和同案人在侦查阶段均供述主观上明知涉案软件系诈骗软件，但仍参与共同开发、推广、运营、维护等工作，从中骗取被害人钱财。原审据此认定你构成诈骗罪，并无不当。

3.关于诈骗数额认定的问题。原审认定诈骗数额是结合已收集的被害人陈述以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据以及被告人供述等证据综合认定被害人人数及诈骗资金数额等。现你提出原审认定诈骗数额证据不足的理由与查证的事实不符，不予支持。

综上所述，你的申诉意见和理由不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百七十五条第二款规定的再审情形，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百七十五条、第三百七十七条的规定，予以驳回。

特此通知。

二〇二〇年十二月四日