钱某某与董某等损害公司利益责任纠纷二审民事裁定书

上诉人（原审原告）：钱某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：钱红彬（钱某某之女），xxxx年xx月xx日出生，汉族，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：汤娜娜，北京致敦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杨志杰，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：赵永利，北京市国汉律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：北京中林大地珍稀树种技术开发有限公司，住所地北京市海淀区永丰乡小牛坊村。

法定代表人：杨志杰，总经理。

委托诉讼代理人：赵永利，北京市国汉律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：董某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住北京市东城区。

上诉人钱某某因与被上诉人杨志杰、北京中林大地珍稀树种技术开发有限公司（以下简称中林大地公司）、董某损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初703号驳回起诉之民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员梁志雄独任审理。本案现已审理终结。

钱某某上诉请求：撤销一审驳回起诉之民事裁定，指令一审法院对本案进行实体审理。事实与理由：一、钱某某作为中林大地公司股东提起该股东代表诉讼，已经履行了前置程序，且不存在程序瑕疵，一审法院裁定驳回起诉系认定事实和适用法律错误。首先，公司被吊销营业执照不等同于公司被注销登记。公司被吊销营业执照后，仍可以从事除经营活动以外的其他活动的，如诉讼、债权债务的清理等。本案中，董某作为中林大地公司的监事，钱某某要求其履行监事职责的相关文件邮寄至中林大地公司的住所地，程序上并无瑕疵。其次，董某虽参加了此前的股东资格确认纠纷案的审理，但是，此后董某是否依然在裁判文书上载明的住址居住并不确定，且裁判文书中的地址并不详尽。最后，钱某某寄送相关文件时预留了董某本人的联系电话，快递公司也通过短信向该电话号码发送了邮件提示信息，董某拒收邮件，说明其怠于履行法定义务，钱某某完成了提起股东代表诉讼的前置程序。一审法院要求钱某某应向董某的家庭住址寄送相关文件既不符合法律规定，也增加了当事人诉累。二、一审法院未向钱某某开具调查令，系怠于履行法定职责。钱某某一审时提交调查取证申请，申请调取本案关键证据，但一审法院未予开具调查令，致使钱某某无法收集案件关键证据。三、一审法院裁定驳回起诉，未对钱某某交纳的案件受理费进行处理。四、一审裁定驳回起诉与法律设定的驳回起诉的立法目的不符。法律设定裁定驳回起诉的重要目的之一是将不属于民事法律关系的纠纷排除在民事诉讼程序之外。就本案而言，一审法院裁定驳回起诉，并怠于开具调查令，致使钱某某提起的损害公司利益纠纷无其他救济渠道，剥夺了钱某某的程序权利和实体权利，不符合法律设定裁定驳回起诉的初衷。综上，判为所请。

钱某某向一审法院提出诉讼请求：杨志杰向中林大地公司返还被挪用的款项1000万元及利息。事实和理由：中林大地公司系2000年6月28日设立的有限责任公司，由钱某某（占股38%，实物出资）、杨志杰（占股42%，实物出资）、董某（占股20%，实物+现金方式出资）共同出资成立，其中杨志杰担任法定代表人、执行董事，钱某某担任公司总经理，董某担任公司监事。1999年5月29日，股东之间约定由杨志杰个人先行代表所有股东出面与海淀区永丰乡小牛坊村民委员会签署100亩土地承包合同，用于将来成立的公司开展苗木培育、出售业务。中林大地公司成立时，各股东将该承包地上的苗木、附属设备、设施等按份额作价作为各股东的出资款，经会计师事务所评估并登记后列入公司资产。中林大地公司自成立以来，由大股东杨志杰实际控制，公司存在种种问题，包括公司管理混乱、会计账目不清、公私收支不分等，股东之间为此产生严重分歧。钱某某偶然得知，中林大地公司承包的100亩土地分别于2006年、2018年被国家用于发展航天事业、建设航天城分批征收征用，数额巨大的各类补偿款项均被杨志杰以个人名义利用职务之便无正当理由自私领取、挪用，导致中林大地公司利益受到重大损失。钱某某于2019年6月24日以股东身份致函公司监事董某，要求其履行公司监事职能，对杨志杰侵害公司合法利益的行为提起诉讼，但董某怠于履行其职务，并未对杨志杰提起相关诉讼。

一审法院经审查认为，中林大地公司于2013年10月即被吊销营业执照，而中林大地公司诉钱某某股东资格确认纠纷一案中，董某亦作为第三人参加诉讼。涉案判决书中列明了中林大地公司监事董某的住所地，钱某某仅向依法被停止经营的中林大地公司注册地向董某邮寄通知，不能视为钱某某完成了其作为股东进行代表诉讼的前置程序，故钱某某提起本案诉讼，程序上存在重大瑕疵，依法应予驳回。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下：驳回钱某某的起诉。

本院认为：第一，钱某某以中林大地公司执行董事杨志杰损害公司利益为由提起本次诉讼，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定，钱某某的起诉应当符合提起股东代表诉讼的前置程序。钱某某提起本次诉讼前，以中林大地公司监事董某为收件人，向中林大地公司的住所地寄送了内容为要求董某对该公司执行董事杨志杰损害公司及股东利益的行为提起诉讼的《申请书》，但在案证据显示，该邮件董某并未签收。钱某某主张邮寄地址为中林大地公司地址，送达程序并无瑕疵，董某未签收系有意拒收。但鉴于中林大地公司已于2013年被吊销营业执照，该公司处于非正常经营状态的客观事实，董某未正常签收上述邮件实属合理。钱某某预留的电话号码虽为董某的联系电话，但邮递人员未联系到董某有多种可能，仅此不能认定董某拒收邮件，更不能证明其是怠于履行相关监事职责。虽然钱某某在二审程序中提交了其于2020年1月16日向董某再次邮寄要求董某履行前述监事职责的证据，但是，邮件的签收人并不是董某，实际签收人是谁，是否有权代表董某签收均不清楚。据此，本院认定钱某某并未适当履行《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的股东代表诉讼的前置程序。第二，如前所述，在钱某某不足以证明其有权提起股东代表诉讼的情况下，其无权申请一审法院调取案件实体审理所需之证据。第三，钱某某是否有权提起股东代表诉讼，需通过二审程序作出最终认定。在二审程序终结之前，一审法院无法确定案件受理费能否退还钱某某。至于钱某某的第四项上诉理由，缺乏法律依据。据此，钱某某的上诉理由，本院均不予采信。

综上，钱某某的上诉请求，本院不予支持。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 员　梁志雄

二〇二一年二月二十三日

法官助理　张晓伟

书 记 员　张雪冬