郭征南等与应明波执行异议之与二审民事判决书

上诉人（原审原告）：郭征南，女，1987年10月21日出生，汉族，湖南蓝创信息技术有限公司法人，住湖南省汉寿县。

委托诉讼代理人：张轼，湖南湘楚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：应明波，男，1976年3月20日出生，汉族，住北京市朝阳区。

委托诉讼代理人：李静，北京市冠腾律师事务所律师。

原审第三人：湖南蓝创信息技术有限公司，住所地湖南省长沙市高新开发区麓谷大道**软件中心大楼**。

法定代表人：郭征南，总经理。

委托诉讼代理人：郭宗文，男，湖南蓝创信息技术有限公司员工。

原审第三人：湖南蓝创信息技术有限公司北京分公司（已吊销），住所地，住所地北京市海淀区信息路****（**）**-435iv>

法定代表人：王云平。

上诉人郭征南因与被上诉人应明波、原审第三人湖南蓝创信息技术有限公司（以下简称蓝创公司）、湖南蓝创信息技术有限公司北京分公司（以下简称蓝创公司北分公司）执行异议之诉一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初52530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭征南之委托诉讼代理人张轼，被上诉人应明波之委托诉讼代理人李静，原审第三人蓝创公司之委托诉讼代理人郭宗文到庭参加诉讼。原审第三人蓝创公司北分公司经本院合法传唤未到庭，缺席审理。本案现已审理终结。

郭征南上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持郭征南的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院所作裁定、判决违反法定程序。追加被执行人通知、裁定未送达案件当事人。郭征南在2019年4月24日前没有收到一审法院送达（2019）京0108执异196号的诉讼材料及开庭传票。（2019）京0108执异193号诉讼材料载明仅是追加王云平为被执行人，传票内容为：被通知人为王云平、追加被执行人谈话（应到时间为2019年4月24日下午2时）。由此可知，一审法院未通知郭征南与王云平合并审理、一起参加庭审的意思表示。王云平委托诉讼代理人应诉系其本人案件需要，与郭征南不具有关联性。应明波重复追加被执行人，一审法院存在两次立案。应明波曾申请追加被执行人王云平、曾某某、郭征南、湖南省中小微企业产业投资成长基金企业等5人，一审法院已立案受理，案号为（2018）京0108执异245号，并于2019年1月10日上午9时30分开庭审理，但一审法院又因同一事由再次立案（2019）京0108执异196号。违背一事不再理原则。2.郭征南已经履行了出资义务，一审法院认定事实错误。郭征南在一审中已提交一审法院调取第三人蓝创公司工商银行账户的银行流水，该账户显示，自2012年9月4日开户以来郭征南向蓝创公司转账汇款金额为15883972元，而蓝创公司向郭征南个人账户上转账汇款金额为2686000元，即足以证明郭征南向蓝创公司投资已远远超过出资额300万元。

应明波辩称，同意一审判决，不同意郭征南的上诉请求及理由。（2019）京0108执异196号与（2019）京0108执异193号是合并审理的，王云平与郭征南是夫妻关系，所有案件的当事人都收到了原审法院送达的材料。王云平及其代理人出庭，郭征南对案件是明知的。本案一审法官调取相关卷宗解释了程序没有问题。应明波第一次申请追加被执行人确实追加了5人，但后其撤诉，又再重新立案，因此不涉及一事不再理。郭征南未履行出资义务，存在抽逃出资的情况。郭征南虽列举蓝创公司银行流水与其个人的经济往来，但仅仅看流水本身不应该作为出资的直接证据。银行流水并不完善，只截取了个人往来的情况，整体上看蓝创公司的所有收入都转入了其他关联公司的账户。

蓝创公司述称，同意郭征南的上诉请求及理由。

蓝创公司北分公司经法院合法传唤，未到庭应诉。

郭征南向一审法院起诉请求：1.请求法院确认郭征南已出资到位，不存在抽逃出资；2.请求法院依法撤销（2019）京0108执异196号执行裁定书；诉讼费由应明波负担。

一审法院认定事实：郭征南与王云平系夫妻关系，王某某系王云平之父。一审法院于2016年6月22日就应明波与蓝创公司北分公司劳动争议纠纷一案作出（2016）京0108民初9410号民事判决：一、蓝创公司北分公司于判决生效之日七日内向应明波补发2015年3月1日至2015年10月22日期间的工资差额164068.96元；二、蓝创公司北分公司于判决生效之日起七日内向应明波支付解除劳动合同经济补偿金29083.5元；三、驳回应明波其他诉讼请求；四、驳回蓝创公司北分公司的全部诉讼请求。蓝创公司北京分公司不服，提起上诉。2016年9月22日，一审法院作出（2016）京01民终5799号民事调解书，确认双方自愿达成如下协议：一、蓝创公司北分公司于2016年10月25日前一次性支付应明波15万元；二、如蓝创公司北分公司到期未全部履行给付义务，则双方按一审判决执行；如蓝创公司北分公司到期全部履行给付义务，则双方确认再无其他劳动争议。后因蓝创公司北分公司未履行调解书确定的义务，应明波向一审法院提出强制执行申请。因蓝创公司北分公司无可供执行的财产，应明波向一审法院提出申请，请求追加蓝创公司为被执行人。一审法院于2017年4月21日作出（2017）京0108执异99号执行裁定，追加蓝创公司为被执行人。因蓝创公司无可供执行的财产，一审法院于2017年11月3日作出（2017）京0108执10254号执行裁定，终结本次执行程序。

另查，湖南蓝创信息技术有限公司原名湖南腾顺科技有限公司，系湖南新金果传媒有限公司、刘某、周某某、王某于2004年8月27日出资设立的有限责任公司，公司注册资金300万元。后蓝创公司数次股东变更，至2011年5月6日，蓝创公司通过股东会决议，公司股东变更为郭征南、王某某。其中，郭征南持股比例60％，出资180万元；王某某持股比例40％，出资120万元。2013年5月3日，蓝创公司通过股东会决议，增资500万元，其中，郭征南增资300万元，王某某增资200万元。2013年7月24日，蓝创公司通过股东会决议，郭征南、王某某将股权全部转让给湖南金诚信通信股份有限公司。2013年12月31日，蓝创公司通过股东会决议，王云平、郭征南通过受让股权，成为公司股东。王云平持股比例90％，出资720万元；郭征南持股比例10％，出资80万元。郭征南现仍为蓝创公司股东。

对双方有争议的事实，一审法院作如下认定：

一、法院作出执行裁定书程序是否合法

经查，一审法院就相关执行案件进行合并审理，并向郭征南邮寄送达了相关诉讼材料以及开庭传票，郭征南家属予以签收。后法院在开庭时王云平之委托诉讼代理人参加诉讼，郭征南主张对诉讼及开庭不知情，缺乏事实及法律依据，一审法院对其上述主张不予支持。法院作出执行裁定书程序合法。

二、关于郭征南是否存在抽逃出资之行为。

根据湖南湘银联合会计师事务所于2013年5月3日出具的湘银验字（2013）第05-0301号验资报告，郭征南、王某某新增出资于2013年5月3日缴存于蓝创公司在中信银行股份有限公司长沙天心支行开立的人民币临时存款账户（账号：×××）内。验资报告内附的中信银行现金交款单显示，郭征南以三笔100万元现金存入0735账户；王某某的增资款200万元从其中信银行账户内转入0735账户。

另查，中信银行尾号0735账户流水信息显示，2013年5月3日，该账户进账三笔100万元，转入200万元。200万元进账交易的摘要显示为“王某某投资款”。同日，该账户内500万元转入王某某中信银行长沙天心支行的账户（账号：×××）。

庭审中，郭征南主张上述尾号0735账户系在验资公司要求下临时设立，目的为通过验资手续办理工商登记，款项500万元为验资公司提供的临时周转使用，故验资完成后该款项退回验资公司。郭征南另主张其已履行出资义务，并提交了其名下账户明细，主张向蓝创公司多笔汇入资金共计1200多万元，故已履行出资义务，不存在抽逃资金之行为。应明波对上述主张不予认可。郭征南未就上述款项系履行股东出资义务一节向一审法院充分举证。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。郭征南主张法院在作出执行裁定书时程序违法，未向法院充分举证，故法院对其上述主张不予采信。

根据《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”。郭征南在蓝创公司增资500万元过程中，存在将出资款转入公司账户验资后转回王某某个人账户的行为，其虽辩称其已实际履行了出资义务，但未就上述款项往来系履行股东出资义务一节向法院充分举证，故根据现有证据和事实，法院不能认定郭征南已足额履行股东出资义务。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在抽逃出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”，故法院追加郭征南为（2016）京0108民初9410号案件的被执行人，在其抽逃出资300万元范围内承担连带清偿责任，符合法律规定。蓝创公司北分公司经法院合法传唤，并未到庭应诉，不影响法院依现有事实和证据依法进行裁判。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，判决：驳回郭征南的全部诉讼请求。

二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，郭征南主张一审法院在作出执行裁定书时程序违法，但未就此充分举证，故本院对其主张不予采信。

《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。郭征南在蓝创公司增资500万元过程中，存在将出资款转入公司账户验资后转回王某某个人账户的行为，郭征南虽主张其提交的银行流水能够显示其向蓝创公司的投资远超投资额300万元，但郭征南未能就上述款项系履行股东出资义务充分举证，故根据现有证据和事实，本院不能认定郭征南已足额履行股东出资义务。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在抽逃出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。故一审法院追加郭征南为（2016）京0108民初9410号案件的被执行人，在其抽逃出资300万元范围内承担连带清偿责任并无不当，本院不持异议。

综上所述，郭征南的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费70元，由郭征南负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　瑞

审 判 员　　朱　华

审 判 员　　王丽蕊

二〇二一年三月二十六日

法官助理　　范楷强

书 记 员　　李雅姣