何继涛等与北京市设备安装工程集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：石义宝，男，1978年12月21日出生，汉族，住北京市朝阳区。

委托诉讼代理人：杨伟婷，北京京云律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：何继涛，男，1984年4月28日出生，汉族，住北京市朝阳区。

委托诉讼代理人：邹功富，北京市建诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京市设备安装工程集团有限公司，住所地北京市西城区南礼士路**。

法定代表人：桑振宇，董事长。

委托诉讼代理人：郭杨，女，北京市设备安装工程集团有限公司员工。

上诉人石义宝因与上诉人何继涛、被上诉人北京市设备安装工程集团有限公司（以下简称北京设备安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初14598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

石义宝上诉请求：撤销一审判决，改判支持石义宝的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。一审认定材料款总额为3660492.92元错误，认定何继涛、北京设备安装公司拖欠石义宝工程款数额为775884.92元错误。本案因何继涛、北京设备安装公司拒绝提供真实的竣工图纸，导致无法对工程造价进行鉴定，因此石义宝只能通过提供投入的成本的方式证明何继涛、北京设备安装公司拖欠工程款的事实。结合石义宝提供的送货单、合同、证人证言等证据足以证明材料款的金额，应当以石义宝提供的证据认定石义宝所付材料款为4375028.76元。2.一审法院不支持完工后看护费用错误。有两人在2017年8月至2017年10月看护机器，石义宝向其支付了劳务费4.5万元，何继涛、北京设备安装公司应向石义宝支付看护机器费用。3.一审法院认定北京设备安装公司已举证证明支付了全部款项错误。何继涛与北京设备安装公司之间未结算完毕，北京设备安装公司仍欠何继涛质保金等工程款。因此在何继涛与北京设备安装公司未提供证据证明已经进行结算的情况下，仍应对本案何继涛所欠工程款承担连带责任。4.何继涛、北京设备安装公司应向石义宝支付工程款利息。本案涉案工程于2016年12月14日已经竣工，石义宝也提交了竣工验收记录和材料移交表证明涉案工程已经实际交付，因此何继涛、北京设备安装公司应当向石义宝支付自2016年12月15日期至实际支付之日止的利息。

何继涛、北京设备安装公司辩称，不同意石义宝的上诉请求、事实和理由。

何继涛上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回石义宝的全部诉讼请求。事实和理由：1.何继涛与石义宝之间是工程分包关系，不是委托关系，石义宝所完成工程的工程款应当按照工程造价定额及有关造价政策来计算，而不是根据石义宝的实际支出来计算，一审法院按照石义宝的实际支出计算工程造价没有法律根据。2.何继涛未委托石义宝代购材料、代付工人工资，故不存在代付材料款、代付劳务费的问题。在一审中，石义宝未提交证据证明何继涛委托其代购材料、代付劳务费，故一审法院将石义宝自行支出的费用判决由何继涛承担没有依据。3.何继涛与北京设备安装公司的工程分包法律关系不同于何继涛与石义宝，二者之间没有任何关系。4.涉案工程未能进行造价鉴定，工程结算价款不能确定，应由石义宝承担举证不能的后果，一审法院未根据证据规则进行裁判，判决结果错误。5.一审法院认定材料费3660492.92元、劳务费2257500元没有依据。从石义宝提供的录音证据可以看出，双方共同确认了何继涛已经支付的工程款是515万元。一审法院认定已付工程款5142108元没有依据。6.一审法院将没有经过质证的证人证言作为证据使用程序违法且一审判决超出了石义宝的诉讼请求范围。

石义宝、北京设备安装公司辩称，不同意何继涛的上诉请求。

石义宝向一审法院起诉请求：判令何继涛、北京设备安装公司支付拖欠石义宝的工程款1524500元及利息（其中利息以1524500元为基数，自2016年12月15日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审法院认定事实：2015年，北京设备安装公司承包了国家计算机网络与信息安全管理中327一期工程工业和信息化部2012-2014年建设部分项目安全中心第二综合机房楼空调冷源工程A座/B座。庭审中，石义宝提交该工程质量竣工验收记录复印件一份，载开工日期2015年10月24日，竣工日期2016年12月14日，施工单位处盖有北京设备安装公司公章。石义宝主张其系该工程实际施工人，自何继涛处承包，就何继涛与北京设备安装公司之间系发包关系抑或挂靠关系不清楚。就上述竣工验收记录，北京设备安装公司认可公章真实性，就二被告之间的关系，何继涛最初主张系合作联营关系，后二被告一致认可双方属于分包合同关系。何继涛就将北京设备安装公司处承包的上述工程系整体转包给石义宝还是部分分包给石义宝前后主张不一，在法庭调查结束前，何继涛明确将劳务及部分材料购买分包给石义宝，其余材料由其自身购置，就劳务费确定标准，何继涛主张双方口头约定按照石义宝实际施工量及市场价格确定；石义宝则主张双方口头约定劳务费大概数额为180万元，如何确定具体数额双方并未协商一致，主张己方为包工包料，施工内容包括A座、B座主机空调安装、冷却塔安装、冷冻泵、冷却泵、水箱安装、软化水设备安装、电压补水设备安装等，其中施工设备由甲方提供，其提供主材、辅材和人工，工程所需全部材料由其购置，然后凭借票据等与何继涛进行结算。

上述工程施工完毕后，石义宝与何继涛未进行结算，就已付款，何继涛主张为5142108元，为此提交支付相关材料，石义宝则主张为515万元，双方对石义宝完成的工程量数额主张不一。庭审中，石义宝申请对施工的工程进行造价鉴定，要求以项目竣工图为准，石义宝称施工图、洽商变更单等因项目涉密已被收回，申请法院向业主调取相关图纸。法院与业主进行核实，业主以案涉工程涉及国家机密为由拒绝调取、查阅案涉工程图纸、合同等材料。后何继涛提交了项目施工图和竣工图，石义宝对何继涛提交的上述图纸均不予认可，主张与实际施工情况差距较大，经法院释明，石义宝申请撤回对案涉工程造价鉴定。

本案中，石义宝以实际施工成本主张总工程价款数额为6674528.76元，其中代付材料款为4375028.76元、劳务费2299500元，据此主张未付工程款为1524500元。何继涛、北京设备安装公司对石义宝主张的工程款计算方式不予认可，主张应以石义宝实际施工量进行确定，石义宝以施工成本计算工程造价无依据。就已付款，双方确认何继涛收到支付工程款支票后交给石义宝，石义宝扣除一定款项数额后另行转给何继涛。何继涛据此主张石义宝认可已付款为全部工程款，石义宝不予认可，主张何继涛通过北京保裕鑫利制冷设备销售有限公司进行倒账。

就代付材料费，石义宝主张共计含下列几项：1.五金类材料，自北京鑫方盛五金交电有限公司第三分公司购买，支出金额共计901386.76元。就该项主张，石义宝提交该公司销售经理侯某1出具的书面证人证言并加盖公司印章，内容为通过调取配送记录，石义宝于2015年12月至2017年1月，从其单位购买材料901386.76元，送货地址为海淀区二机楼工地，并由石义宝工地现场负责人收货、卸货，材料款由石义宝付款；提交该公司盖章的配送清单，清单载单据日期、客户联系人、客户联系电话、送货地址、商品名称、规格型号、单位、数量、单价，金额，其中单据日期自2015年12月18日至2016年12月9日，总金额为901386.76元；提交2015年10月28日出票人为北京保裕鑫利制冷设备销售有限公司，收款人为该公司的转账支票，金额73070.59元，提交2016年2月3日金额为234028.38元转账支票，提交北京保裕鑫利制冷设备销售有限公司北京农商银行账号尾号1541号明细，交易明细显示分别于2016年7月5日、2016年8月2日、2016年8月15日、2016年11月11日、2017年1月4日向该公司转款150000元、50000元、83000元、165486.76元、61606.6元。石义宝主张其余款项支付现金，其系北京保裕鑫利制冷设备销售有限公司法定代表人，通过该公司支付款项。何继涛、北京设备安装公司对石义宝提交的上述证据均不予认可，且付款票据总金额与石义宝主张材料款数额不符。2.保温材料，石义宝主张自北京昌盛利桥顺商贸中心购置华美橡塑保温材料，共计支出424800元，为此石义宝提交：该商贸中心许某1出具书面证人证言加盖该中心印章，内容为2016年10月至2017年1月往石义宝永丰路西北旺工地配送；提交该中心与北京保裕鑫利制冷设备销售有限公司签订的《工业品买卖合同》，载品牌华美，金额424800元；提交付款方北京保裕鑫利制冷设备销售有限公司，收款方为该商贸中心、许某1的银行客户回单，其中2017年1月22日付款20万元，2016年4月27日付款1万元、2016年4月27日付款4万元，主张其余款项用现金支付。何继涛、北京设备安装公司对石义宝提交的上述证据均不予认可，付款票据总金额与石义宝主张材料款数额不符，且施工所用保温品牌为奥斯美非华美。石义宝主张奥斯美为华美品牌下的一个品牌。3.风柜。石义宝主张自北京高科通达通风设备技术有限公司购置风柜10台，支出75000元，为此石义宝提交该公司法人苏某1出具书面证人证言加盖公司印章，内容为石义宝2016年8月在公司购置风柜10台，提交石义宝与该公司签订的《风机销售合同》，金额75000元，提交该公司出具收据一张，金额75000元，提交该公司2016年8月10日送货单，提交付款方为北京保裕鑫利制冷设备销售有限公司2016年8月5日向苏某1付款1万元的银行客户回单，主张其他款项现金支付。何继涛、北京设备安装公司对石义宝提交的上述证据均不予认可，且付款票据总金额与石义宝主张材料款数额不符。4.风口、风阀。石义宝主张向姚某1购买，支付货款共计175000元，为此提交姚某1出具的书面证人证言、身份证复印件，出卖人姚某1与北京保裕鑫利制冷设备销售有限公司签订的《工业品买卖合同》，合同载合同价格175000元，提交姚某1出具的收据，提交北京农商银行客户回单，系支付的定金13400元。何继涛、北京设备安装公司对石义宝提交的上述证据均不予认可，且付款票据总金额与石义宝主张材料款数额不符。5.无缝钢管。石义宝主张该材料向北京忠信飞达商贸有限公司购买，支付货款2510842元，为此提交有北京忠信飞达商贸有限公司盖章的该公司业务员邸某1出具的书面证人证言及身份证复印件，内容载2015年和2016年送货给石义宝无缝钢管，提交2015年10月1日、2016年3月1日北京忠信飞达商贸有限公司与北京保裕鑫利制冷设备销售有限公司签订的《无缝钢管供货合同》，合同总货款额为2510842元，提交北京忠信飞达商贸有限公司部分送货单，提交北京农商银行客户回单，转账总额为643184元。石义宝主张其余送货单及支付凭据无法提供。何继涛、北京设备安装公司对石义宝提交的上述证据均不予认可，且付款票据总金额与石义宝主张材料款数额不符。6.水箱。石义宝主张向韩某1购买，支付货款33000元，为此提交向韩某1转账明细。何继涛、北京设备安装公司对石义宝提交的上述证据不予认可，主张与其无关。7.钢平台。石义宝主张向三河市汇华钢结构工程有限公司购买，支付货款255000元，为此提交工程名称为第二综合机房楼冷却塔型钢基础制作安装工程，工程地点位于北京市海淀区永丰路的《建设工程施工合同》，提交该公司出具的收据，数额为175000元，提交175000元的银行转账记录。石义宝称其余付款凭证无法提交。何继涛、北京设备安装公司对此不予认可，主张与案涉工程无关。

就支付劳务费，石义宝主张共计支付劳务费2299500元，其中2257500元系施工中支付的费用，42000元系施工完毕后看护设备产生的费用。就该主张，石义宝提交尚某1等工人书面证人证言及身份证复印件，提交2015年9月至2017年1月考勤表、工人工资领到签字表、工资发放汇总表（有领款人签字，总额为2257500元）、工人工资支付转账记录、银行流水、北京保裕鑫利制冷设备销售有限公司出具的说明及该公司营业执照、代付款人窦某1书面说明。何继涛、北京设备安装公司对石义宝提交的上述证据均不予认可。

庭审中，何继涛提交与甲方北京市设备安装工程集团有限公司第八分公司签订的《结算协议》，内容为甲方承包了国家计算机网络与信息安全中心第二综合机房楼空调冷源工程，后甲方将其中的部分工程分包给了乙方，由乙方进行施工。一、经协商，乙方分包的工程的结算款项为1182.5万元，截止本协议签订之日，甲方已经向乙方支付了上述款项，故双方间的债权债务已经结清。二、乙方与其分包单位、劳务分包单位、材料供应单位、设施设备供应单位等单位间的债权债务关系由乙方自行负责处理并承担相应的责任，与甲方无关。如因乙方的原因或乙方的分包单位、劳务供应单位、材料供应单位、设施设备供应单位等单位的原因而给甲方造成损失的，乙方应赔偿甲方的损失。三、本协议一式二份，甲乙各执一份。本协议自双方签订之日起生效。石义宝对此不予认可，北京设备安装公司予以认可。后应法院要求，北京设备安装公司提交了与何继涛结算时形成的工程造价汇总表，其中含人工费、材料费等项目，其中辅材费921386.76元、风阀门175000元、华美橡塑（实际用的奥美斯）283200元、风机75000元、无缝钢管供货合同总计1937906.16元、冷却水全程处理器34000元、冷却塔钢平台2550**元。后北京设备安装公司另提交了给付何继涛工程款的支出凭证。石义宝对此均不予认可。

一审法院认为，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，就何继涛与北京设备安装公司之间的关系，双方一致认可为分包合同关系，何继涛无施工资质，双方之间分包合同关系应为无效。就何继涛与石义宝之间的关系，石义宝主张为包工包料，转包，何继涛主张为部分材料购置和全部劳务，分包，石义宝亦无施工资质，双方之间合同关系亦应为无效。双方之间就劳务费计算方式、材料款的确定、工程款的确定等未形成书面协议，且双方就上述内容主张不一。后石义宝进行了施工并已交付，何继涛支付了一定数额的工程款。就剩余工程款，双方主张不一，石义宝申请的工程造价鉴定因无相关图纸，石义宝撤回了鉴定申请。现石义宝主张以已付材料款和劳务费作为确定工程款的方式，何继涛、北京设备安装公司则不予认可。就石义宝已付材料款和劳务费的举证，何继涛、北京设备安装公司均不予认可，但根据北京设备安装公司与何继涛之间的工程造价汇总表内容，石义宝主张的七项材料在汇总表中均有显示，且部分材料款数额与石义宝主张数额一致，部分存在少许的差异，故对石义宝主张的材料款，法院结合其举证、主张、汇总表中对此的约定等予以确认，总额为3660492.92元；就劳务费，就施工期间劳务费支出，石义宝提交了完整的考勤表、工人领取工资签字表、支出凭条等，法院予以采信，就完工后看护费用支出，双方对此并未作出约定，且何继涛与北京设备安装公司结算时对此亦并未提及，故法院不予采信。就石义宝要求按照实际支出计算工程款一节，虽在双方对工程款存在争议情况下应通过鉴定等方式确定，但本案因工程涉密鉴定无法开展，何继涛提供的图纸等无相关人员签字，故综合上述情况，法院对石义宝主张的方式予以采信，根据法院确定的上述材料款和劳务费数额，扣减何继涛已付数额，何继涛应另付石义宝工程款数额为775884.92元。北京设备安装公司已举证证明支付了全部款项，石义宝要求其承担连带责任，法院不予支持。就石义宝要求何继涛支付利息一项，因之前双方并未达成结算，法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、何继涛于本判决生效后十五日内支付石义宝工程款七十七万五千八百八十四元九角二分；二、驳回石义宝其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，石义宝申请证人出庭作证，用以证明其进行了机器看护工作，何继涛应向其支付机器看护的费用。何继涛与北京设备安装公司对上述证据不予认可。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，应认定建设工程施工合同无效，本案中，石义宝无施工资质，其与何继涛之间的合同关系应为无效。

结合当事人的诉辩情况，本案的争议焦点在于：1.何继涛应向石义宝支付的工程款数额；2.何继涛是否应向石义宝支付利息；3.北京设备安装公司是否应对何继涛欠付石义宝的工程款承担连带责任，本院分别论述如下。

对于何继涛欠付石义宝工程款的数额一节。石义宝对涉案工程进行了实际施工，何继涛亦向石义宝支付了部分工程款，但完工后，双方之间就工程款的数额并未形成书面协议，对工程款、劳务费、材料款的数额亦未达成一致。关于工程款的计算方式，石义宝主张以已付材料款和劳务费作为确定工程款的方式，何继涛对上述方式不予认可，认为应按工程造价确定工程款。石义宝在一审中申请工程造价鉴定因无相关图纸，后撤回鉴定申请，在此情况下，一审法院依据石义宝的主张以已付材料款和劳务费作为确定工程款的方式予以采信并无不当，本院予以确认。工程款主要由材料费和劳务费两部分组成。关于材料费的数额。一审中，石义宝就其主张的材料费提交了证人证言、配送清单、转账支票、交易明细、买卖合同等证据加以证明，何继涛与北京设备安装公司虽对上述证据不予认可，但根据何继涛与北京设备安装公司之间结算时形成的工程造价汇总表中的内容，石义宝主张的材料费的项目与数额多与上述工程造价汇总表中相互对应。在此情形下，一审法院根据双方举证、主张，认定材料款为3660492.92元，并无不当，本院不再变更。关于劳务费，一审中石义宝提交了完整的考勤表、工人领取工资签字表、支出凭条等，形成了完整的证据链条，故一审法院对此予以采信并无不当，本院予以确认。对已付款项予以扣减后，何继涛应向石义宝支付欠付工程款775884.92元，本院予以确认。石义宝与何继涛关于欠付工程款的上诉主张均不能成立，本院不予采信。

石义宝主张的工人看护机器费用。二审中石义宝虽申请证人出庭作证，但何继涛对此不予认可，且双方对此未予约定，何继涛与北京设备安装公司之间的工程造价汇总表亦未体现该项内容，故本院对石义宝的上述主张不予支持。

对于北京设备安装公司是否应对何继涛欠付石义宝的工程款承担连带责任一节。本案中，石义宝不能证明北京设备安装公司欠付工程款。在此情况下，石义宝要求何继涛的发包人北京设备安装公司承担连带责任于法无据，应不予支持。

对于何继涛是否应向石义宝支付利息一节。本案中，石义宝、何继涛没有签订书面的合同，双方亦未达成结算，且石义宝要求支付的工程款与判决支持的款项有较大差距。在此情况下，石义宝主张的利息损失法律依据不足，应不予支持。

综上所述，石义宝、何继涛的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22845元，由石义宝负担11286元（已交纳）；由何继涛负担11559元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　范　磊

审 判 员　　辛　荣

审 判 员　　刘国俊

二〇二一年三月十八日

法官助理　　付雅卓

书 记 员　　刘芳芳