上诉人（原审被告）：刘作明，男，1961年11月21日出生，住北京市昌平区。
委托诉讼代理人：杨旭伟，北京市诚实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马在星，男，1970年6月26日出生，住北京市房山区。
委托诉讼代理人：王滨才，甘肃长治律师事务所律师。
原审被告：徐国强，男，1966年8月14日出生，住河南省太康县。
原审第三人：唐继周，男，1969年1月30日出生，住北京市房山区。
上诉人刘作明因与被上诉人马在星、原审被告徐国强、原审第三人唐继周提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初8059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘作明上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判。事实与理由：一、马在星作为完全民事行为能力人，疏于对自身的保护，未尽到必要的注意义务，其对自己坠落受伤的后果亦存在过错，且脚手架也是由马在星自行组装使用的，故马在星应承担10%-20%的责任。二、马在星系农村户口，没有证据证明其收入来源于北京城镇，故一审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金是错误的。三、一审法院认定的精神损害抚慰金金额过高。四、刘作明明确告知过马在星注意安全。五、一审法院认定的护理费标准过高，应当按照120元/天的标准计算。
马在星辩称，同意一审法院判决，不同意刘作明的上诉请求和理由。根据一审法院查明的事实，马在星摔伤系因刘作明、徐国强提供的设备性能不好，马在星不应承担责任。一审法院认定的各项费用的标准并无不当。
徐国强未到庭亦未提交书面意见。
唐继周未到庭亦未提交书面意见。
马在星向一审法院起诉请求：1.判令徐国强、刘作明赔偿马在星医疗费5058.34元、误工费45000元、护理费36000元、营养费18000元、交通费500元、住院伙食补助费7200元、伤残赔偿金147698元、精神抚慰金10000元，合计269456.34元；2.判令鉴定费3150元及诉讼费由徐国强、刘作明承担。
一审法院认定事实：2019年10月，徐国强从刘作明处承包了北京市昌平区居庸关绿化基地的喷浆工程，其找到唐继周，让唐继周找几个工人来一起施工。工程内容为喷浆，需先用钢筋网将坑固定好后再喷混凝土做护坡。随后唐继周找来马在星、马某强、唐某文一起施工，工人工资由徐国强支付给唐继周，共计5000元，唐继周领取工资后再转付给马在星、马某强、唐某文，四人平均分配工资。唐继周四人仅负责提供劳务，不负责提供材料及设备，工作内容由徐国强安排。
2019年10月12日下午，马在星站在脚手架上用喷枪实施喷浆时，不慎从脚手架上摔下掉落至地面的坑中受伤。马在星、徐国强、唐继周均主张喷枪由徐国强提供，脚手架由刘作明提供，在给护坡高处喷浆时需要站在脚手架上施工，否则高处喷不到或因压力不够粘不上，站在脚手架上施工亦是按照刘作明的指示进行。刘作明对此不予认可，主张喷浆时无需站在脚手架上施工，脚手架亦非其提供，站在脚手架上施工是马在星的个人行为。马在星受伤后被送至中国人民解放军第261医院治疗，并于2019年10月12日至12月23日在该院住院治疗72天，经诊断为股骨粗隆间骨折（左）、踝关节骨折（左）、急性支气管炎、泌尿系统感染、便秘。住院期间马在星共花费住院医疗费95765.31元，门诊医疗费1146.14元（含救护车费用）。马在星出院后于2020年1月14日在中国人民解放军第261医院复查治疗，共花费医疗费200.2元；于2020年3月7日在北京市房山区良乡医院复查治疗，共花费医疗费120元；于2020年3月7日、3月8日、3月10日、3月12日、3月16日、3月18日在北京仁德医院复查治疗，共花费医疗费3790.86元；于2020年4月20日在中国人民解放军第261医院复查治疗，共花费医疗费187元；于2020年9月15日在北京市房山区良乡医院复查治疗，共花费医疗费279.93元。刘作明主张马在星所支出的医疗费中因治疗急性气管炎、便秘、泌尿系统感染的费用与本次事故无关，并就马在星所支出的医疗费用的合理性提出鉴定申请，后其撤回了鉴定申请。马在星主张除刘作明垫付的住院费用95765.31元外，其自行支出医疗费5058.34元。马在星受伤后，徐国强为其垫付费用40500元，刘作明为其垫付费用10万元（含刘作明垫付的住院费95765.31元）。经询，双方均同意将徐国强、刘作明垫付的费用在本案中一并解决。
本案审理过程中，经马在星申请，法院委托北京通达法正司法鉴定中心对马在星受伤后的伤残等级、赔偿指数、误工期、护理期、营养期进行了鉴定。北京通达法正司法鉴定中心于2020年10月19日出具《司法鉴定意见书》，结论为：被鉴定人马在星左股骨粗隆间骨折经手术治疗，现遗有左髋关节功能丧失已达25%，评定伤残等级为十级，人体致残率（伤残赔偿指数）为10%；被鉴定人马在星的损伤评定误工期为270日，护理期为180日，营养期为180日。马在星预付鉴定费3150元。
另查，马在星为外地农村居民，但其主张其一直在北京工作，事发前在建筑工地干大工，日工资400-500元，工资均以现金形式结算，其提交《中华人民共和国不动产权证书》及《证明》一份予以证实。其中《中华人民共和国不动产权证书》显示其与配偶尹某芳已在城镇购房。《证明》由剑阁县开封镇寺坝村村民委员会出具，内容为：兹证明我村村民马在星二十多年一直在外打工，没有在村务农，自己在集镇有住房，每年回家也居住在集镇。徐国强与刘作明对上述证据的证明目的均不认可。
再查，2019年本市城镇居民人均可支配收入为73849元。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。本案中，刘作明将北京市昌平区居庸关绿化基地的喷浆工程发包给徐国强，徐国强找到唐继周，让唐继周找几个工人来一起施工，唐继周找来马在星、马某强、唐某文一起施工，工人工资由徐国强支付给唐继周，再由唐继周转付给马在星、马某强、唐某文三人，唐继周四人平均分配工资，仅负责提供劳务，不负责提供材料及设备，且工作内容由徐国强安排。从上述事实可以看出，马在星系徐国强让唐继周帮忙找来干活的工人，具体的工作内容由徐国强安排，唐继周仅代表其他工人领取工资，马在星的工资实际由徐国强发放，徐国强关于其与马在星不存在雇佣关系、马在星的雇主应为唐继周的抗辩意见缺乏证据佐证，法院不予采信，对马在星关于其与徐国强系雇佣关系、其在为徐国强提供劳务的过程中受伤的陈述法院予以采信。徐国强作为接受劳务的一方在雇员从事雇佣活动的过程中应确保雇员的人身安全，对雇员在从事雇佣活动过程中可能出现的危险情况应提前做好安全防范，进行相应的风险告知，并提供相应的安全防护措施，但本案中徐国强未提交其已尽到上述安全保障义务的相关证据，故徐国强对本次事故的发生存在过错，应对马在星所受伤害承担赔偿责任。刘作明将涉案工程发包给不具备安全生产条件的个人，其虽主张事发前向徐国强嘱咐过注意安全的事项但未提供证据予以证明，亦未对现场采取安全保障措施，故其对本次事故的发生亦存在过错，应与徐国强就马在星所受伤害承担连带赔偿责任。刘作明虽主张事发时马在星系自行站在脚手架上作业且操作不当，但根据马在星、徐国强的陈述，马在星并非自行要求站在脚手架上作业，且马在星喷浆时使用的工具均非其自己提供，故现有证据未能显示马在星在本次事故中存在过错，刘作明关于马在星自身存在过错应承担相应责任的抗辩意见，依据不足，法院不予采信。
关于马在星所主张的各项损失法院确定如下：马在星提交的医疗费票据显示其受伤后因住院及门诊治疗共花费医疗费101489.44元，刘作明虽主张马在星所支出的医疗费中有部分费用与本次事故无关，系马在星为治疗其他疾病支出的费用，并就马在星所支出的医疗费用的合理性提出了鉴定申请，但其撤回了鉴定申请，故刘作明应对此承担举证不能的法律后果。因马在星明确表示除刘作明为其垫付的住院费用95765.31元外，其自行支出医疗费5058.34元，故法院对马在星主张的医疗费确定为5058.34元；误工费，根据司法鉴定意见书，马在星受伤后的误工期为270日，因其误工费损失属实际发生，且其要求按照每月5000元的计算误工费并未超出本市同等职业劳动者的一般工资标准，故法院对马在星的该项主张予以采信。据此，对马在星主张的误工费45000元，法院予以确认；护理费，司法鉴定意见书显示马在星受伤后的护理期为180日，根据马在星的伤情并参考本市聘请护工的一般工资标准，法院对马在星主张的护理费确定为32400元；营养费，司法鉴定意见书显示马在星受伤后的营养期为180日，故对其主张的营养费法院确定为5400元；交通费应根据受害人及必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，马在星虽未提交证据证明其交通费数额，但其因受伤就医或复查治疗确会产生一定交通费用，据此，法院根据马在星的就医地点及次数对其主张的交通费500元予以确认；马在星受伤后住院治疗72天，住院伙食补助费属实际发生，故对其主张的住院伙食补助费7200元，法院予以确认；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》明确规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据司法鉴定意见书，马在星目前状况构成十级伤残，赔偿指数为10%，其虽为外地农村居民，但其提交的证据显示其已在城镇购房且长期在外务工，未在农村务农，其收入来源于城镇，故法院对其要求按照城镇居民标准计算残疾赔偿金的主张予以采信。据此，对马在星主张的残疾赔偿金147698元法院予以确认；马在星因伤构成残疾十级，该事故给其造成了一定的身体损害和严重的精神伤害，故对其要求的精神损害抚慰金10000元，法院予以支持。综上，马在星因受伤产生的医疗费（扣除刘作明垫付的住院费95765.31元外）、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计253256.34元。因马在星受伤后，徐国强、刘作明分别为其垫付费用40500元及10万元（含刘作明垫付的住院费95765.31元），扣除刘作明垫付的住院费后，刘作明还为其垫付了4234.69元，现双方均同意将徐国强、刘作明垫付的费用在本案中一并解决，法院对此不持异议，在扣除上述费用后，徐国强、刘作明还需赔偿马在星上述损失共计208521.65元。马在星诉讼请求过高的部分，依据不足，法院不予支持。
综上所述，法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告徐国强、刘作明于本判决生效后十日内连带赔偿原告马在星医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计208521.65元；二、驳回原告马在星的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另，根据本案争议事实以及当事人诉辨意见，本案适用法律关系应为提供劳务者受害责任的法律关系，故本院对案由予以调整。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘作明认为马在星等劳务人员从事的劳务活动不需要也不应当搭设脚手架，马在星从脚手架上摔下受伤，应当自行承担10%-20%的责任，但是，刘作明未能提供证据证实已经告知施工过程中不得使用脚手架或马在星在使用时存在违反操作规程的行为，且其作为劳务发包人没有提供证据证明对劳务人员进行过岗前安全责任告知或培训，现无证据证实马在星在劳务活动中存在过错，刘作明主张马在星应当自行承担部分责任的上诉理由，本院不予支持。马在星在从事劳务施工过程中受到损伤，其虽为农村户籍，但其生活来源主要为城镇劳务活动并非农村，故一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金并无不当。一审法院参照本市护理费平均标准以及伤残损害的实际情况，认定赔偿护理费和精神损害抚慰金的数额，有法律和事实依据，刘作明认为两项费用过高的上诉意见，本院不予采信。
综上所述，刘作明的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4428元，由刘作明负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张永钢
审 判 员 陈 伟
审 判 员 丁少芃
二〇二一年二月二十四日
法官助理 孙雅丹
书 记 员 邓文静
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